简析我国行政强制制度十篇

简析我国行政强制制度十篇

【行政制度】导语，你所欣赏的这篇文章共有54354文字，由苏雪建专心修订，上传于美文档！法律是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。法律是统治阶级意志的体现。简析我国行政强制制度十篇感谢大家一起来学习，希望能分享给用的到的朋友！

简析我国行政强制制度 第一篇

论文摘要　行政强制制度是保障行政机关依法行使行力，维护公共利益，保护公民、法人和其他组织合法权益的重要行政制度之一。随着20xx年1月1日《行政强制法》的正式施行，行政强制的基本原则得到了明确，行政强制措施和行政强制执行程序也有了明确的法律规定，这一方面增强了行政机关履行职责的有效性，同时也为监督行的运行提供了有效的途径，有力地促进了和谐社会的建设。

论文关键词　行政强制法　行政强制措施　行政强制执行

以“规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会只需，保护公民、法人和其他组织的合法权益”为目的的《中华共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）已经于20xx年1月1日正式施行，这部法律的正式施行标志着我国行政法制建设又上了一个新的台阶，这是我国颁布施行第三部规范机关行力的重要法律。这部法律的实施不仅注重行政效率的提高，更着重于对社会公益和公民合法权利的保护，充分体现了我过法律以人为本的理念。如何更好地理解《行政强制法》精神和条文，从而促进我国行政强制制度的进一步完善，是摆在我们面前的一个新课题。

一、我国行政强制制度概述

（一）行政强制制度的发展

行政强制制度设立的初衷是为了保护社会的公共利益和公民的合法权益不受侵害，保障的公权力得到有效的施行，这是随着现代职能的不断扩大和依法行政观念的不断渗透，两者逐渐交织产生行政制度。自改革开放以后，我国的法制建设取得了重大进展，特别是在对行力运行的规范和监督上，形成了具有中国特色的行政强制制度。但是《行政强制法》颁布之前，行政强制的设定和行政强制的执行都存在着一些问题。一是行政强制立法过于分散。各种涉及行政强制的立法散见于我国的法律、行政法规、地方性法规和部门规章等法律法规之中。二是行政强制设定权存在争议。在我国的法律中对于行政强制权的设定并无明确规定。三是行政强制种繁多，不同的行政机关为了行政强制权施行的方面，设置了种类繁多的的行政强制措施。四是行政强制执行程序不规范、行政强制执行救济措施缺失。?P五是行政强制执法主体不明晰。社会上各种各样的执法队伍，既无法定的行政强制执行权也无明确的法律授权，却可以随意地实施行政强制行为，这往往侵害了行政相对人的合法权益，埋下社会不安定的因素。

《行政强制法》在制定的阶段就十分重视对行政强制原则的确立，重视“以人为本”在法律指定过程的体现。正像杨建顺教授所认为的：“在立法政策层面，必须确立复数的、多维的视角，要充分认识到，‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺，义务的设定或增加，负担的要求或者赋课，它还意味着对权利的实现或者张扬，义务或者负担的合理化，从而有利于构建和谐社会”。《行政强制法》制定之后统一了行政强制立法、确定了行政强制措施的执行主体、规范了行政强制的种类和设定、明确了行政强制措施实施的程序，促进我国行政强制制度建设进入新的发展。

（二）行政强制制度的内容

行政强制制度包括有行政强制设定制度和行政强制执行制度两方面的内容。行政强制设定制度是行政强制执行制度的前提和基础，行政强制执行制度是行政设定制度的实现和保障。

1．行政强制设定

《行政强制法》第二条第二款规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。根据第九条规定行政强制措施主要包括：限制限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。行政强制措施实施的目的在于预防和控制违法行为的发生，是事前行政机关采取的行政行为。行政强制措施的实施具有强制性，行政机关已经做出行政强制措施，行政相对人应当无条件的遵守，这是行政机关运用国家公权力来影响私权。因为双方地位的极不对等，作为行政强制措施的实施机关，应当严格按照法律规定的程序和授权的范围实施，防止对行政相对人合法权益的过度侵害。

2．行政强制执行

《行政强制法》第二条第三款规定：行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。第十二条规定行政强制执行的方式包括：加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式。行政强制执行的前提是行政相对人拒不履行已生效的行政决定或履行义务，行政机关为了维护公共利益和公民的合法权益而采取的行政强制行为，这种强制行为很容易侵害行政相对人的权益，应该严格遵循行政行为最小侵害的原则。

二、行政强制基本原则的内涵

对《行政强制法》的理解不应当仅仅限于对具体规范和具体程序的理解，更应该加深对行政强制基本原则的理解和运用。行政强制的基本原则，是指导和规范行政强制的立法、执法（设定和实施）的基础性原则，是贯穿于行政强制的具体规范，又高于具体规范，体现其基本价值观的?则。《行政强制法》在总则部分第4条到第8条规定了5项基本原则。

一是行政强制法定原则：“行政强制的设定和实施，应当予以找法定的权限、范围、条件和程序。”（第4条）该原则主要包括两个方面的内容，行政强制设定法定和行政强制实施法定。超越法律、行政法规、地方性法规规定的行政强制是无效的，行政强制的实施也必须是依法享有行政强制职权或者有法律授权的机关，否则行政强制行为也是无效的。

二是行政强制适当原则：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”（第5条）行政机关在设定和实施行政强制是应当平衡好行政管理效益和行政相对人合法权益两者之间关系。行政强制应当是行政行为的不得已选择，“强制执行不是行政处理执行的唯一方法，二是行政处理执行的最后手段，只在没有其他执行方法时才采取。”

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浅谈我国公众参与行政立法制度的完善 第二篇

论文摘要 公众参与是构建行政立当性的必然要求。由于我国现行法律法规的缺陷，行政机关的漠视态度以及我国公众自身的原因，我国公众参与的程度仍然不够。制度的实施需要具有强制性规定的法律。提高公众参与意识及参与能力、加大对行政机关的监督力度是必要的。

论文关键词 行政立法 公众参与 正当性?

随着现代社会的发展，立法机关的立法活动由于繁琐的程序往往不能适应变化的社会需求。行政立法顺应而生，行政立法在高效率地对社会复杂问题作出法律回应的同时，也遭到了质疑。因为根据传统的“三权分立”理论，立法权由立法机关排他性地行使，其他任何机关不得享有这一权利，而且“我们不能把希望寄托在行政机关不与公民广泛讨论的情况下能自觉、先觉的表达公民的真实意愿” 。

一、公众参与：构建行政立当性之必然要求

公众参与立法是《宪法》赋予公民的权利，近年来我国“公众参与立法”有了重要进展。但对行政立法的质疑仍然不断。理论层面上的质疑，主要是对行政立法是否能够代表公众利益以及在多大程度上反映公众利益，再者就是害怕行政立成为保护行政特权的工具。实践层面上的质疑，主要是行政机关取代了一些本应是立法机关的立法权限，而且行政立法之间还存在相互?突，下位法违反上位法的问题。所谓公众参与就是，“在行政立法和决策过程中，相关主体通过允许、鼓励利害关系人和一般社会公众，就立法和决策所涉及的与利益相关或者涉及公共利益的重大问题，以提供信息、表达意见、发表评论、阐述利益诉求等方式参与立法和决策过程，并进而提升行政立法和决策公正性、正当性和合理性的一系列制度和机制” 。公民直接参与立法的制度具有悠久的历史，在理论上来说，渊源于古希腊的思想家亚里士多德和古罗马思想家西塞罗的思想。近现代社会，法律被认为是“公意”的体现，立法权的性质和归属成为整体的直接表现。故立法权的正当性源于。行政立法相对于的立法而言，行政立法是授权立法。尽管现行宪法以及《地方人大和地方组织法》、《立法法》均对行政立法权予以了法律认可，但由于行政机关并非直接选举产生，从而在一定程度上欠缺性，为了弥补这一遗憾，行政机关在行政立法过程中适当地复制权力机关立法程序是必须的，公众参与行政立法是其中一个重要的举措。公众参与不能仅是形式上的参与，而应该是公众自愿参与，要突出参与者的自主性。我国立法过程中利益之间的博弈是存在的，在某种程度上可以说立法是资源配置和分配利益的最有利的方法。因此公众除了通过选择代表自己利益的代表在立法过程中施加影响与压力外，确有必要直接参与到立法的任何一个环节之中。正如美国学者萨默斯指出的，参与是公民自行决定自己命运的措施，“在社会里，大多数公民宁愿自行管理自己的事务，哪怕做得不好也不愿让别人管理自己的事务，即使后者做得更好。”

二、公众参与行政立法程度不高的原因分析

公众参与立法不仅为科学决策提供有力的保证，而且能对行力形成一种监督，使权力受到了规范，构成了与集中的平衡，所以鼓励公众参与立法，有助于建立依法行政的负责任的机制，对增加透明度有很重要的作用。但是现阶段我国公众参与行政立法的程度仍然不高，主要有以下几个原因：

（一）公众参与行政立法缺乏强制性的法律规定

我国有关公众参与立法的现行法律缺乏强制性规定。例如《立法法》规定了行政机关在行政法规起草过程中可以采取听证方式以听取公众的意见。在这里规定的是“可以采取”而不是“必须采取”听证方式。由此可知，公众的听证权能否实现要视行政机关的意志而定，因为听证不是行政机关行政立法的义务。而《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》 中对什幺是“切身利益”以及“重大分歧”等概念没有作出确切的界定导致需要公众参与的行政法规、规章的界定很含糊。而且这样的规定只是实体性的，没有程序性规则加以约束，从而给起草单位和审查机构较大的自由裁量权。可以说正是由于没有具体可以操作的判断标?或者由于规则标?过于原则化，公众能否参与完全取决于行政机关的决定，这实际上取消了公众的参与权利。

（二）传统习惯影响公众的参与意识

由于受传统习惯的影响，我们对现行法律存在着一定的消极态度，往往把自己置身于现行法律调整对象的被动地位。即使发生了合法权益受到损害的情形，能采取“私了”办法解决的多是不会转向求助法律的，期望用自己的“息事忍耐”之举，来消除后顾之忧。在一定程度上我们可以说在很多情况下，尤其是广大农村地区，最终发挥作用的是民间习惯，国家法律被有意无意地忽略掉了。在农村地区，许多带着传统法律文化色彩的民间规范已经成为人们生活的一部分，人们感觉不到它是外在的，而是被当做理所当然的合理存在的。相反村民感觉法律离他们是遥远的，不亲切的。一般情形下，他们不会主动去关注立法动态，而且由于信息的不灵通，他们知道律法变化的机会也不是很大。基于对法律的陌生感，公众对法律的态度可以说是逃避远离，公众参与也只能说是少数人参与其中，大部分的公众的参与意识仍然很弱。

（三）行政机关态度不积极

受传统行政文化中“治民”观念以及强行的影响，在我国普遍存在着忽视公众意见的倾向，行政机关迫于形势往往把公众参与当成一种形式。再者立法成本也是行政机关考虑的一个重要因素。一般来说，“在立法活动中，民众发言权越大，专家的关注面越广，立法机关的运作就耗时越久。一种彻底的往往也是一种高成本的，当社会不想为之付出成本或成本过于高昂时，就不可能实现有效的参与”。 此外，虽然专家、学者的观点具有较强的客观性，具有较强的说服力，行政机关对他们的意见是予以重视的，但是由于专家学者们的观点往往具有较强的理想色彩，具体意见可能欠缺操作性，也容易导致参与流于形式。因此立法主体在选择人员时具有一定的偏向，专家、学者的作用并不是很大。其实参与形式本身并不是最关键的因素，更为重要的是，是能够让真正的利害相关者通过参与来表达出自己的见解。多数公众远离于国家管理之外，他们大多缺乏说服的技巧，也不懂妥协的艺术，往往会出现辩论点越辩越多，共识却越来越少的局面。行政机关感觉他们是外行的，态度是不合作的，这会让行政机关有“费力不讨好”的感觉。而且当公民以个人身份参与行政立法时，数量庞大，利益诉求过于分散，不利于观点整合和利益协调，这样庞杂的工作将影响行政机关的效率，考虑到成本和效益的问题，行政机关对待这部分人参与行政立法的态度可以说是可有可无的。

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试论边民互市贸易海关行政许可制度的完善 第三篇

论文摘要 边民互市贸易海关监管方式法律依据不足，存在法律漏洞。各口岸海关在监管过程中为保证税款的征收以及防止利用该贸易形式走私，自行设定进口商品种类和进出境运输工具行政许可。此做法在司法审查中将面临着较大的法律风险，本文拟从行政许可法的角度分析在边民互市贸易中的海关行政许可制度存在的问题并提出建议。

论文关键词 边民互市贸易 海关监管 行政许可

边民互市贸易将以其规定金额和数量内不征收关税和进口环节增值税的优势在一定时期内成为边境贸易的主要形式，而边民互市贸易监管中的海关行政许可现仍面临着缺乏充足的法律依据的困境。国家有必要及时完善相关法规、规章，规范监管方式，以保证边民互市贸易健康发展。

一、边民互市贸易概述

边境贸易包括边民互市贸易、边境小额贸易和边境地区对外经济技术合作。其中边民互市贸易指边境地区边民在边境线20公里以内、经批?的开放点或指定的集市上，在不超过规定的金额或者数量范围内进行的商品交换活动。

（一）相关规定

1.《关于边境贸易有关问题的通知》：边民互市贸易指边境地区边民在边境线20公里以内、经批?的开放点或指定的集市上，在不超过规定的金额或数量范围内进行的商品交换活动。边民互市贸易由外经贸部、统一制定管理办法，由各边境省、自治区具体组织实施。

2.《对外贸易经济合作部、关于进一步发展边境贸易的补充规定的通知》：边民通过互市贸易进口的商品（仅限生活用品），每人每日价值在币3000元以下的，免征进口关税和进口环节增值税；超过币3000元的，对超出部分按法定税率照章征税。

3.《财政部、、国家税务总局关于促进边境贸易发展有关财税政策的通知》：边民通过互市贸易进口的生活用品，每人每日价值在币8000元以下的，免征进口关税和进口环节税。为加强管理，由财政部会同有关部门研究制定边民互市进出口商品不予免税的清单，有关部门应对政策执行情况进行及时跟?、分析。

此外各边境省区也有权制定边民互市贸易实施办法。

（二）边民互市贸易的现状

边民互市贸易适用于各边境省区和经国家批?可以进行边境贸易的省区，即内蒙古自治区、辽宁省、吉林省、黑龙江省、广西壮族自治区、云南省、自治区、xxxx尔自治区、xxxx生产建设xxx。负责监管边民互市贸易的直属海关有哈尔滨、长春、大连、、呼和浩特、满洲里、南宁、海口、昆明、海关。

目前，边民互市贸易尚未能实现其制度价值，大多数边民尚未能通过此种贸易形式建立起自己的生意，而是为其他非边民的货主将境外的订货化整为零，利用每人每日带入不超过币8000元的商品可免交关税和进口环节增值税的优惠政策，把大宗进口货物拆分为若干份（每份均控制在应税货值以下）带出边民互市贸易海关监管区后交给货主，从中收取搬运费。其实质是利用国家的优惠政策，偷逃国家税款，进行变相走私。但是由于其采用分别向海关申报的方式，其走私的故意难以证明。因此，各口岸海关禁止或限制个别高税率的商品（海关称之为“敏感商品”）通过边民互市贸易的途径进口，以控制该类商品通过此种渠道的变相走私。因此，边民互市贸易有涉及商品广，进出口岸多，易产生变相走私等特点。

二、边民互市贸易的海关行政许可法律依据的完善

（一）进口商品种类

《对外贸易经济合作部、关于进一步发展边境贸易的补充规定的通知》以注释的方式将边民互市进口的商品限定为生活用品，且未将其具体化。实践中，各地海关根据税率的高低等因素来确定“敏感商品”，不允许此种商品通过边民互市贸易的方式进口。

如湛江海关缉私局在侦查一起走私犯罪案件时，发现走私商品腰果的入境口岸为广西凭祥口岸，作案手法为货主直接向越南定货，然后通过以5元或10元不等的价格，大量租用当地边民的身份证，假借边民的名义以每一张身份证带出不超过3000元的货物集中向海关申报，利用国家边民互市贸易的优惠政策从事走私犯罪活动。该案侦破后，海关认为腰果是高风险、高税值商品，从而禁止或限制其通过边民互市贸易的方式进口。

《行政许可法》第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，?予其从事特定活动的行为。”因此海关对边民互市贸易进口商品种类进行审查，并禁止“敏感商品”通过边民互市贸易途径进口的行为实质上是各地海关为自己设定一项行政许可。但这种限制虽看似保护国家税收、维护国家经济利益，却违反了行政许可法定原则和《行政许可法》，缺乏法律依据。

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检察机关提起行政公益诉讼的制度设计 第四篇

论文摘要 行政公益诉讼，尤其是由检察机关提起行政公益诉讼是近年来理论和实务界研究的重点话题。检察机关作为国家的法律监督机关，依职权可以对危害公共利益的行政行为或行政不作为提起诉讼，且在实践中早已出现相关案例。本文从行政公益诉讼的概念及实施现状入手，着重探讨工作实务中检察机关提起行政公益诉讼的主体地位、受案范围、启动程序、人员配备、诉讼程序等具体实务问题。

论文关键词 检察机关 行政公益诉讼 制度设计

党的四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的规定》（以下简称“规定”），规定中明确提出要探索建立检察机关提起公益诉讼制度。在关于此规定的《说明》中提出：检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正；由检察机关提起公益诉讼，有利于优化司法职权配置、完善行政诉讼制度，也有利于推进法治建设。

一、行政公益诉讼的概念和实施现状

公益诉讼的目的是维护公共利益，而何谓公共利益，在理论界至今都没有明确广泛的共识。根据我国行政法、行政诉讼法理论，行政公益诉讼，是指没有直接利害关系的公民、法人或其他组织认为行政机关的违法行政行为侵害了社会公共利益，在法律法规赋予诉权的情况下，以自己的名义提起行政诉讼的一种诉讼类型 。

现行行政诉讼法及其司法解释明确规定行政诉讼的原告必须与具体行政行为有直接利害关系。而实际情况是行政机关违法行使职权或者不作为造成对公共利益侵害的案件，如国有资产保护、生态环境和资源保护等，由于直接利害关系，公民无权提起诉讼，这种传统的原告主体适格理论对行政公益诉讼大为不利，加之普通民众对行政公益诉讼没有热情，导致实务中真正的行政公益诉讼少之又少。因此，探索建立由检察机关提起行政公益诉讼显得尤为必要。

二、 检察机关的诉讼地位

行政公益诉讼中检察机关以何身份提起诉讼，是近年来理论界争论的焦点。通过梳理相关文献，概括有多种观点，如原告代理人说、公益代表人说、当事人说、公诉人说等。笔者认为，检察机关虽为法律监督机关，但在行政公益诉讼中，其代表的是广大的公民，可将其认知为不特定的多数人原告，即特殊原告。它的特殊性可通过一些制度性设计体现出来，如说检察机关提起的行政公益诉讼，必须立案受理；对于败诉的案件，不存在国家赔偿的问题等。笔者认为，行政公益诉讼中的检察机关主体地位，事关整个诉讼过程，意义重大，这需要相关配套程序的制定和国家立法、司法机关的协调配合。而作为实行者的检察机关不必过多纠结自身法律地位的名称，只需明确自身的权利义务，待国家制定明确法律法规，严格依规定执行。

三、行政公益诉讼的制度设计

（一）受案范围

1.严重损害公共利益的具体违法行政行为。现实生活中造成严重损害公共利益的具体行政行为并不在少数，但大多数并未被诉诸法律，但客观的损害事实是存在的。这种情况最典型的例子莫过于地方为了经济增长，将可能造成污染的企业的招入，以行政命令的形式允许其排污，进而造成大面积的环境污染，而公民个体基于行政压力、经济能力、利益观念和传统的原告适格理论，不敢起诉、无力起诉。针对此类具体的违法行政行为，检察机关当然可以依职权进行行政公益诉讼。

2. 严重损害公共利益的行政机关不作为。主管交通安全、卫生环境、市场流通等领域的行政机关，都肩负相应的职责以保障社会、经济平稳运行。但实际情形是，行政机关不作为导致的公共利益受损现象越来越多。还是以环境保护为例，近几年我国的环境日趋恶化，雾霾问题、排污问题突出，从某种意义上来讲，这与各地的环保部门行政不作为有着密不可分的关系。因此，赋予检察机关针对行政不作为提起行政公益诉讼的权力，在当下尤为必要，这不仅能有力督促行政机关勤政高效，切实履行自身职责，而且通过个案积累，真正扭转地方忽视环境保护等错误的意识。

此外，有观点认为对于严重损害公共利益的抽象行政行为，如行政机关发布的决定、命令等，检察机关也应该提起行政公益诉讼，以有效防止行力的滥用。笔者认为，根据我国的基本国情，当下并不适宜规定过宽的行政公益诉讼受案范围。特定行政机关对自身行政领域更为熟悉，也更具专业性，如果将抽象行政行为也纳入监督范围，检察机关难以有足够的精力、力量对所有的抽象行政行为进行诉讼。

因此，检察机关提起行政公益诉讼，应严格限定其受案范围，即仅针对于那些无直接利害关系人、涉及公共利益受损的行政行为或行政不作为，检察机关方可提起诉讼，以避免过多的诉讼给行政机关带来的累诉和其他影响工作效率的负面效应。有桠于此，笔者建议在立法、司法部门加快制定相关工作?则的同时，可结合“说明”中提到的国有资产保护、国有土地使用权转让和生态环境和资源保护等领域入手试点改革，待相关配套程序、规定完备、各地检察机关运用成熟之后，再全面铺开，以期真正发挥行政公益诉讼的监督作用。

（二）案件受理与启动程序

案件来源主要为两种情况：一是公民、法人或其他组织的控告检举；二是检察机关依职权主动寻找、发现的违法行政行为和行政不作为。笔者认为，对于案件线索，可参照检察机关职务犯罪案件线索来源的模式，采取主动介入与被动接受相结合的原则。

对于控告检举的案件，检察机关应严把立案关口，只有对确有发生损害公共利益的案件才予立案。在程序设计上可借桠职务犯罪侦查的初查模式，设置立案审查时间，待查证属实方可立案。对于那些无中生有、恶意诉讼或借机炒作的案件则坚决不予立案。

对于依职权主动发现的案件，检察机关需明确以下两点，方可启动行政诉讼程序。第一，缺乏与行政行为有直接利害关系的公民、法人和其他组织。第二、在所有可以选择的?突救济手段之后，方可以选择诉讼手段。

（三）科室管辖与人员配备

目前，各级检察机关都设有民事行政检察部门，其职责是对的民事、行政判决、判决执行情况和审判人员违法行为进行监督。笔者认为，检察机关进行行政公益诉讼，其负责具体工作的部门应当为民事行政检察部门，理由为相较于其他部门，该部门对于行政诉讼更加专业，具备相应的调查权限和诉讼经验，且针对于有学者主张在设立行政公益审查起诉科，以专门从事行政公益诉讼工作的观点，笔者认为从检察机关体制改革的角度上看由已经存在的民事行政检察部门负责可行性更高，毕竟设立新部门涉及人员编制、财务保障等诸多问题。而且，根据检察体制改革精神和相关省市检察改革试点工作的成效看，检察体制改革趋势必然是通过业务部门的整合以精简检察机关的内设机构，突出案件查办的主体地位。因此，由现行的民事行政检察部门负责该项工作更为适宜。

（四）调查取证与诉前程序

实际工作中，行政公益诉讼案件的调查，笔者认为可以借桠职务犯罪案件的初查制度，赋予民事行政检察人员向有关单位和个人调取证据，包括询问、勘验、检查、桠定等手段。

为了充分利用行政机关内部的监督、纠错机制，节省司法资源，有必要设置相应的诉前程序，即针对行政机关的违法行政行为或行政不作为，先行发出检察建议，督促该行政机关依法履行自身职责，并明确注明，在一定期限内，如果该行政机关置之不理，没有及时修正，检察机关将依法提起行政公益诉讼。对此，笔者认为可以借桠关于《决定》说明中提到的建立督查起诉制度、完善检察建议工作机制入手。

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全国人大常委会法制讲座第二十三讲行政程序法律制度_宪xx文 第五篇

（一）程序和行政程序

行政程序法律制度是有关行政程序的法律规范的总称，是行政程序的法律化、制度化。要明确行政程序法律制度，首先要了解程序和行政程序。

所谓程序，就是行为从起始到终结的长短不等的过程。构成这一程序过程的不外是行为的步骤和行为的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。行政程序，就是由行政机关作出行政行为的步骤、方式和时间、顺序构成的行为过程。步骤，就是实现某一程序的若干必经阶段；方式，是实施行为的方法和形式，两者构成程序的空间表现形式。例如，按照《治安管理处罚条例》规定，公安机关作出处罚的步骤是传唤、询问、取证和裁决。传唤需要用传唤证，询问要有笔录，裁决要有书面决定等等，这些活动就是行为过程中的步骤和行为方式。整个行为过程就是由一个接一个的步骤和方式联结而成的。完成这一程序过程需要用一定的时间。为提高效率，就需要有时限；完成这一程序步骤，还必须遵循先后次序。如上例，必须先取证后裁决，不能颠倒为先裁决后取证。这就是顺序。时限和顺序构成程序的时间表现形式。行政程序就是由上述步骤、方式、时限、顺序为要素构成的行政行为的过程，是空间形式和时间形式的统一。

行政程序的最大特点在于，行政程序是行政机关作出行政行为的程序。行政法律关系是由行政机关和相对一方的公民、法人或其他组织组成的，但行政程序仅指行政机关作出行政行为时应遵循的程序，而不是相对一方应遵循的程序。

公民、法人或其他组织在向行政机关提出某项申请时，行政机关常常为他们设定程序，如据报载，要申请办一批发市场，需经112道程序（盖112个章）。WwW.meiword.Com为避免行政机关在设置这类程序时给公民带来不便，甚至造成损害，行政程序法律需要对此规定一些原则，例如便民原则、及时原则、公布申请条件原则等。它们也就成为行政机关应遵守的程序原则。

（二）行政程序法律制度的主要特点

由于行政程序法律制度的发展，程序法律已经冲破司法范畴，扩大到一个更为广阔的领域。这种扩大，不仅表现在行政领域，还表现在立法领域。现代程序法律制度分为立法程序法律制度、行政程序法律制度、司法程序法律制度三个部分。行政程序法律制度的主要特点是：

1．行政程序法律制度调整的对象是行政行为。

2．行政程序法律制度只是重要行政程序的法律化。只有同当事益和行政效率有关的重大的行政程序，才由法律规定，其目的是强行要求行政机关及其工作人员遵循一定行政程序，以保证行政工作的科学性和性。因此，从行政程序是否被上升为法律来区分，可以把它分为法定行政程序和非法定行政程序。行政程序上升为法的意义在于：行政程序法律制度是由国家制定和认可的，并由国家强制力保证其实施的程序规则，一旦违反了程序规则，即属违法行政行为，要依法承担一定的法律责任。而没有上升为法的一般程序，即使违反了，也不承担法律上的责任。人们经常讲的行政程序大多是从法律意义上讲的，即指法定行政程序。

3．行政诉讼法律制度以“公开”和“听证”制度为核心。的管理活动要让公民了解，在管理过程中要听取公民的意见，这是行政程序的关键。

4．行政程序法律制度对效率给予高度的关注。行力的扩张，是社会生产和生活需要高效率地维护社会秩序的结果，因而行政程序的发展不能影响而应当有利于行政效率。提高行政效率也是为了保障当事人的权益。

（三）行政程序法律制度的程序权利义务和法律责任

1．程序权利与义务，和实体权利与义务相对应。在行政法律关系中，以行政机关为一方，以相对一方为另一方，都有实体权利和义务，也有程序权利和义务。行政行为是由实体权利义务和程序权利义务所组成的，职权、职责就是行政机关的实体权利义务。为了行使职权，履行职责，应该采取哪些步骤和方式，先后顺序以及在多长时限内完成，就是程序，如果这些程序是法定的，那就是行政机关的程序义务。例如，《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决定前必须听取相对方的陈述和申辩，重大处罚还要听证。这就是行政机关的程序义务，也就是公民、法人或其他组织的程序权利。行政机关的程序权利，也就是公民、法人或其他组织的程序义务，一般表现在公民、法人或其他组织向行政机关提出某项申请，或行政机关要求公民、法人或其他组织履行某项义务时所设置的程序要求，公民如不履行这些程序义务，就可能得不到所申请的许可，或将受到某种处罚。

2．程序与实体是紧密联系的。实体是内容，程序是形式，程序是为实体服务的。人们将此称为程序的工具主义。但在很多行政法律关系中，程序的作用特别重要。

第一，在行政法律关系中，公民、法人或其他组织作为相对一方，其程序义务，即行政机关的程序权利，实际上早已存在，并严格按照规定追究责任。这种程序义务大都由单行的法规、规章规定，行政机关是将之作为行的一部分行使的。例如，规定公民的某项申请必须经哪些机关批准，那么，就一个机关也不能少，且必须按顺序盖章。规定必须多少天或几月几日前送上申请书，期限一过，行政机关就不会再接受。要求公民在几月几日前必须纳税，期限一过，就将给予处罚。对于这种极为严格的程序义务和程序责任，人们早也习以为常。

第二，行政机关的程序义务在很多情况下将会影响相对一方的实体权益，但也有相当一些行政程序，并不涉及相对一方的实体权益，在这种情况下，并不意味着就没有权利义务问题。首先，行政机关不履行程序义务，即程序违法，是行政机关违反法律的问题，就“违法”这一点而言，是实体违法还是程序违法，并无差别；行政机关违法而不纠正，其危害远较公民违法要严重得多。其次，实际上程序问题也涉及到实体问题。例如，《治安管理处罚条例》规定，复议决定必须在5日内作出，超过期限是程序违法，这种违法涉及到谁的合法权益？5日作出或8日作出，对相对一方来说，并无多大实际损害。《治安管理处罚条例》所以规定复议决定必须在这短短的5日内作出，体现了立法者从速处理治安问题、治安问题决不能拖延的意图。否则，受到损害的将是社会治安秩序，即全体的利益。再比如，在检查公民身份证时，公安人员必须首先出示自己的证件，这是表示身份程序。是否表明身份，在很多情况下并不影响相对一方的合法权益。立法者设置这一程序，首先是为了体现执法工作的严肃性，也是为了防止假冒，避免社会次序混乱，损害国家利益。可以说，在很多情况下，程序的背后都体现着国家的、社会的某种更高层次的利益。

第三，更为重要的是，程序本身自有其内在的价值。例如，在作出对公民权利的不利影响的决定前，必须听取意见，体现了的参与、尊重公民个人的尊严；禁止以任何形式的获取证据，体现了的人道精神和对公民个人尊严的尊重；重大决策前听取专家和利害关系人的意见，体现了程序理性；规定多少时限内对公民作出答复，体现了行政效率的要求，等等。因此，不存在空头的无意义的程序。所有的程序不仅或多或少与相对一方的合法权益有关，也与国家、社会利益相关连。一切违反法定程序的行为都将是给社会或个人带来危害的行为。因此，程序权利义务就有了的意义和价值。

3．凡是违法行为都必须追究法律责任，这也是法制的一项重要原则。对一切违反法定程序的行为同样应当追究法律责任。但是，当行政机关程序违法时如何追究责任，却是一件相当复杂，因而存在众多争议的问题。从实践来看，行政机关的程序违法有几种情况：

一种是：程序违法，实体上也直接损害相对一方的合法权益，即我们平时所说的程序违法，实体也违法。

另一种是：程序违法，实体上似乎并未侵害相对一方的合法权益，即我们平时所说的程序违法，实体正确。

当然还有一种情况是，程序合法，实体违法。对于第一和第三种情况，根据我国《行政诉讼法》的规定：撤销，追究实体违法的责任。困难的是第二种情况。根据上面的，既然存在的程序权利义务，行政机关程序违法，也就应该承担法律责任，而不应该把程序仅仅看成是实体的工具而完全依附于实体，因此，从理论上说，程序违法应该追究法律责任。但是，程序违法的情况还有其复杂之处。就程序本身的重要性，即内在价值而言，在程度上还是有区别的。如前例，行政机关在作出对相对一方不利影响的决定前，不听取对方的意见，或法定应该听证而不听证，就属于严重程序违法，因为这一程序缺陷违背了的与参与精神；再如，用取得证据，也属于严重程序违法，因为它违反了社会对人的尊严的尊重，等等。对于这些程序违法，不管实体上是否正确，就应一律予以撤销，不得重新作出行政行为。但有些程序违法，例如，因疏忽忘了在文件上注明日期，属于程序上的小的瑕疵，可以重新补正。总之，存在的程序权利义务，是程序违法应该追究责任的基础。法律在设定程序违法的法律责任时，则要根据行政违法行为中程序与实体的违法情况和关系，以及程序违法本身的严重程度等具体情况作出规定。

目前，我国法律对程序违法的法律责任已有两种规定，一是《行政诉讼法》规定的程序违法，判决撤销，同时判决行政机关重新作出具体行政行为。这样做的目的就是使行政机关由于程序违法而承担败诉责任，体现严肃执法的要求。但同时又允许重新作出具体行政行为，也就是允许行政机关改正。这是我国法律第一次就行政程序违法后承担法律责任所作的规定。毫无疑问，这一规定是建立在该行政行为程序违法、实体合法的基础上的。但是该法没有分出在程序严重违法的情况下，是否还能适用本条规定。这是时代的局限。另一种是《行政处罚法》的规定，如果执法者程序违法时主观上有故意，那就应该追究其损害国家、社会利益的责任，除承担败诉责任外，还应由行政机关主动，或经司法建议后，视情节轻重给予执法工作人员以行政处分。这是考虑到我国对行政程序的认识情况所作的特殊规定。

（四）行政程序法律制度的作用

1．提高行政效率。

行政程序在行政行为中是无处不在的，实体法不通过一定程序，就不可能被实施。为批准某一申请，可以通过几个部门，盖几个章就简明迅速地完成，也可以盖上几十甚至几百个章，使这一程序成为一个漫长的难以完成的过程。程序法的作用，就在于将合理的、既能提高行政效率，又能保护公民权益的程序法律化、制度化，免去不必要的程序或简化繁琐的程序，从而大大提高行政效率。

2．制约作用。

所谓制约作用是指行政程序法律能够在程序上对行政机关起制约作用，防止其失职、越权和滥用职权。这主要表现在以下两个方面：

第一，行政程序法律使行政程序成为行政行为产生法律效力的必要条件。行政程序合法，不等于运用实体法也正确；但是，如果行政程序严重违法，即使运用实体确，也将导致行政行为无效。例如，依照我国专利法规定，专利局批准专利权必须经过三个月的公告期。这是批准专利权行为的行政程序。如果专利局不经过公告程序就给予申请人专利权，那将导致该行为无效，即使申请人的发明实际上已符合专利的条件，还不能获得专利权。

第二，是与行为等行政违法行为作斗争的重要手段。行政违法中的失职和滥用职权等行为，大都与行政程序不健全、不规范有关。例如，在公民申请某项权利的程序中由于没有明确的时效限制，就可以为以权谋私开方便之门。处罚程序中缺少说明理由和听证程序，就便于滥用职权。行政程序强调公开原则、参与原则，都对防止起积极作用。健全和完善行政程序法，将从制度上制止、违法现象，保证为政清廉。

3．保护公民、法人和其他组织的合法权益。

公民、法人或其他组织的合法权益，不仅要靠行政实体法予以规定，还要靠程序法予以保障。例如，在行政处罚中设置说明理由、听取意见以至听证、裁决的顺序性程序，就具有避免和减少滥用职权、保障个人和组织合法权益的作用。

在讲解中应松年还介绍了外国行政程序法律制度的发展与现状

（一）外国行政程序法律制度的发展

行政程序法律的兴起与发展，是本世纪行政法，也是整个法律体系发展的重要内容之一。

“行政程序法”这个概念以及专门的行政程序法律，是19世纪末才出现的。1884年德国的巴登邦制定《行政程序法》，这是世界上第一部专门的行政程序法。在这以前，程序法仅指审理案件的程序法律制度，也就是诉讼法，而不包括行政机关进行行政管理活动的程序法律制度。

行政程序法律兴起的基本原因，在于社会经济生活的发展。19世纪以后，行迅速扩大。行的扩大必然带来两个客观后果，一是行政效率问题日益严重，二是侵害个人或组织权益的可能性增多，与此同时，的发展和法治思想深入人心，科学管理日益渗透到行政管理领域等等，这些都直接影响和促进了行政程序的兴起和发展。

（二）外国行政程序法律制度的法典化趋势

各国行政程序法律制度发展的一个重要趋势，是其法律形式的法典化。西班牙早在1889年就制定了《行政手续法》，与此同时还有德国的《巴登邦行政程序法》，这两部法律可能是世界上最早的行政程序法典，只是后者属于联邦国家内部一个地方的法律。之后，奥地利于1925年制定《普通行政程序法》。以该法为中心，奥地利还制定了《行政处罚程序法》和《行政执行法》等各类行政程序法。捷克、波兰、南斯拉夫等国也群起仿效，形成了行政程序法典化的第一个。行政程序法典化的第二个始于美国于1946年制定的《联邦行政程序法》，接着奥地利于1950年、西班牙于1958年修订其行政程序法，瑞士于1968年、瑞典于1971年、联邦德国于1976年制定行政程序法典，而意大利也于1955年、日本于1964年形成了行政程序法草案；80年代末以来，又有韩国、荷兰、葡萄牙制定了行政程序法典，日本于1993年制定《行政程序法》，我国澳门和地区也分别于1994年和1999年制定行政程序法典。由此可见，行政程序法典化是各国行政程序法发展的一个明显趋势。

（三）外国行政程序法律制度的功能类型

各国的行政程序法律还表现出功能上的差异，形成不同的功能类型。从理论上，现代行政程序法律的功能可以有三种：

一是效率型。以提高行政效率为其基本功能。这种类型的行政程序法律讲究以较少的人力、财力来进行行政管理。

二是控制型。以控制行力为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重于防止行政机关超越职权、滥用权力。

三是权利保障型。以保障行政相对人的程序权利为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重于保护相对人的各种合法权益，尤其是程序上的权利。

二战后各国的行政程序法律，在功能类型上出现两种情况：一是属于单一型的较少，大多数国家都以一种类型为主兼容其他。二是普遍采用权利保障型，有的以权利保障型为主，兼采控制型，比如美国就是这样的情况；有的以权利保障型和效率型并重，欧洲和亚洲多数国家和地区都是这样的情况。这表明，各国已经普遍认识到，行政程序法律制度的三种功能是不可偏废的，提高行政效率是一切行政法律制度都必须考虑的因素，任何损害行政效率的行为，都会对社会秩序造成损害；控制行力也是必要的．它是现代分权制衡体制的必然要求；扩大公民参与行政管理的程序性权利，更是现代发展的重大趋势，是现代行政程序法发展的主要目标。

对我国行政程序法律制度发展的现状，应松年也作了详细介绍。

（一）我国宪法与行政程序法律制度的基本原则

到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但从建国以来、尤其是党的十一届三中全会以来，已经在不少法律中规定了行政程序规范。这些规定首先体现在宪法上。我国宪法第2条第3款规定：“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是行政程序法律参与原则的宪法依据。宪法第33条第2款规定：“中华共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定是行政程序法律公正原则的宪法依据。宪法第27条第1款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训的和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”这一规定为行政程序法律的效率原则提供了依据。宪法第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠的支持，经常保持同的密切联系，倾听的意见和建议，接受的监督，努力为服务。”这一规定为建立行政程序法律的听证制度奠定了宪法基础。宪法第41条规定：“中华共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这一规定是行政程序法律参与原则和复审原则的宪法依据。

根据我国宪法的有关规定以及世界各国行政程序法律有关基本原则的表述，对我国行政程序法律应该明确和遵循的基本原则，可大致归纳为以下几条。

1．公开原则。

2．公正原则

3．参与原则。

4．复审原则。

5．效率原则。

6．诚实信用、信赖保护原则。

为了贯彻行政程序法的上述原则，需要建立相应的程序制度，通过具体的程序性法律规范来实现这些原则。

（二）我国法律有关行政程序法基本制度的规定

1989年颁布的《行政诉讼法》将符合法定程序作为具体行政行为是否合法的三大条件之一，大大推进了理论与实务界对行政程序法的关注。

我国法律、法规已经建立起一些行政程序法律制度，这里，作一列举说明。

抽象行政行为的程序制度：

1、听取意见制度。2000年3月全国人大通过的《中华共和国立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

2．起草审查制度。立法法第59条规定：“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送法制机构进行审查。”

3．公布制度。立法法第61条和第62条规定：“行政法规由总理签署令公布。”“行政法规签署公布后，及时在公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”

具体行政行为的程序制度：

1．表明身份制度。1985年9月6日全国人大常委会通过的《中华共和国居民身份证条例》第13条第2款规定：“执行任务的公安人员在查验居民的身份证时，应当出示自己的工作证件。”1995年7月20日发布的《中华共和国公民出入境边防检查条例》第12条规定：“口岸检查、检验单位的人员需要登船执行公务的，应当着制服并出示证件。”

2．告知制度。1996年修订的《中华共和国刑法》第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍检查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”第71条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”

3．说明理由制度。1996年3月全国人大通过的《中华共和国行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

4．回避制度。行政处罚法第37条第3款规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

5．合议制度。行政处罚法第38条第3款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

6．听证制度。行政处罚法第5章第3节专门规定了“听证程序”，其中第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

7．审执分离制度。行政处罚法第46条规定：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。”于1997年11月发布了《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》。

8．复议制度。1999年4月全国人大常委会通过的《中华共和国行政复议法》第6条规定对11种行政行为，当事人可以申请行政复议。行政复议法规定了行政机关进行行政复议的程序。

9．司法审查制度。1989年4月全国人大通过了《中华共和国行政诉讼法》。此前，我国已有120多个法律、法规规定，不服行政机关决定或裁决的，可以向提起行政诉讼。行政诉讼法规定对具体行政行为，当事人不服的，可以提起诉讼，进一步扩大了受理行政案件的范围。

10．顺序制度。1994年5月全国人大常委会修订的《中华共和国治安管理处罚条例》第34条规定，除了公安人员可以当场予以处罚的以外，对违反治安管理的人的其他处罚应适用以下程序：（1）传唤；（2）讯问；（3）取证；（4）裁决。这一规定确定了处罚程序的顺序，颠倒顺序是违法的。

11．时限制度。这是在法律、法规中规定得比较多的一项行政程序制度。例如1994年7月批准修订的《中华共和国公民出入境管理法实施细则》第5条规定：“市、县公安局对出境申请应当在30天内，地处偏僻、交通不便的应当在60天内，作出批准或者不批准的决定，通知申请人。”

对我国法律、法规中关于行政程序法律制度的规定进行，可以看出，1990年以前，我国的行政程序立法处于非常薄弱的状态；1990年以来，我国行政程序立法发展很快，越来越多的关于行政行为的法律、法规在制定或修订时注意到了程序方面的规范。特别是，我国已经有了几部主要规定行政程序制度的法律、法规。如：1990年10月起施行的《行政诉讼法》；1991年1月起施行的《行政复议条例》（后为1999年10月起施行的《行政复议法》所取代）；1995年1月起施行的《国家赔偿法》中的行政赔偿部分；1996年10月起施行的《行政处罚法》等。除了《行政诉讼法》总体上属于诉讼程序法，其中部分内容属于行政程序法以外，其他几部法律均以规定行政程序法律制度为主，分别规定了我国行政领域的几大程序：行政处罚程序、行政赔偿程序和行政复议程序，使我国行政程序法的发展向前推进了一大步。

这里应当特别提到的是，我国《行政处罚法》关于处罚程序的规定尤其反映了我国行政程序法律制度的一大进步。该法第5章专门规定了作出行政处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序，其中包含着表明身份制度、统一格式制度、说明理由制度、告知权利制度、听证制度、审执分离制度、回避制度、合议制度等行政程序法律的许多重要制度，体现了行政程序法律的各项基本原则。特别是《行政处罚法》规定的听证程序更是我国行政程序立法的一个重要突破。可以说，《行政处罚法》对我国行政程序法的进一步发展，已经而且还将继续起到有力的推动作用最后，应松年就完善我国行政程序法律制度提出了几点建议。

他说，我国行政程序法律制度的发展和完善，是市场经济条件下行政法制建设发展的必然结果。但是，我国现行行政程序立法还存在不少问题。主要表现在以下四个方面：

1．缺乏系统性。我国的行政程序法律规范分散在各类法律、法规中，没有专门的、统一的行政程序法，由此造成各个行业、各个类别的行政行为在行政程序上不一致。除了行政立法、行政处罚、行政复议三类行政行为基本统一以外，其他各类行政行为的程序不统一的状况还严重存在。

2．处于次要地位。许多行政程序法律规范混合规定在各个行政法律、法规中，这些法律、法规基本上都以规定实体规范为主，兼顾程序规范，甚至有的法律、法规仍然只有实体规范而完全没有程序规范，重实体、轻程序的问题还远远没有解决。

3．偏重事后程序和过于笼统。即使规定了一定的程序规范的行政法律、法规，多数也存在重事后程序、轻事先程序的问题，以及程序规范不具体、不具有可操作性的问题。也就是说，多数行政法律、法规往往只是简单地规定相对人可以申请复议、可以提起诉讼，或者只是笼统、粗疏地规定程序事项，对程序性问题在起草时缺乏细致的研究，在法律、法规中缺乏具体明确的规定。

4．法律责任不明确。大多数法律、法规虽然规定了程序规范，却没有规定行政机关违反法定程序的法律责任，很容易使法定程序得不到严格执行。

适应依法治国、建设法治国家和我国加入wto的需要，必须建立和完善我国的行政程序法律制度。应当建立和完善什么样的行政程序法律制度，是一个应当认真探讨的问题。我想就以下几个问题谈谈自己的看法。

1．我国应当早日制定统一的行政程序法。目前，我国行政程序法典的制定已经提上了国家立法的议程。委员长在全国人大第四次会议上指出：“要制定行政强制措施法、行政许可法、行政收费法，为制定统一的行政程序法创造条件。”我们已经制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等行政程序方面的法律，行政强制法、行政许可法和行政收费法也有了比较成熟的草稿。可以说，我们已经积累了比较丰富的经验，对制定行政程序法的呼声也很高，制定统一行政程序法的条件已经成熟。

2．应当把行政程序法列为市场经济法律体系中的主要部门法。我国目前把建立市场经济法律体系作为当务之急，尽管这个体系的范围很难划定，但不少学者认为，不管这个体系的范围怎样划分，行政程序法毫无疑问是其中的主要部门法，并不因为它有“行政”二字就与经济无关。其理由是：第一，行政程序法是市场主体的地位和权利的保障。第二，行政程序法是市场经济所追求的效率、效益的保障。第三，行政程序法是建立全国统一市场和进入世界统一市场的保障。

3．我国行政程序法的功能类型应当是以效率为基础的权利保障型。我国学者多数主张“并重型”，即根据我国的情况，应当兼顾权利保障和效率两方面。从提高公民的和法治意识来看，应当保障公民的程序权利。但是，我国生产力发展水平不高，如果脱离社会利益而过分强调公民权利的保障，就会影响经济发展速度，不利于社会生产力的发展，因此，也要把效率放在重要的位置上。效率型和权利保障型都是非此即彼的思路，并不可取。“并重型”的具体设想是把效率和权利保障两个方面结合起来，兼顾权利保障和效率。这样的功能类型既不是完全的效率型，也不是完全的权利保障型，而是介于两者之间的中间类型。“并重型”是适合我国国情的选择。立法者应当从全体公民的共同利益出发，考虑每个公民的具体利益应当保障到什么程度。要做到这一点，就必须处理好效率与权利保障的关系，因为效率更多地反映社会利益，而权利保障更多地反映个人利益。处理两者关系的原则是：以提高效率为范围，以权利保障为目标，在效率允许范围内，对权利的保障努力达到“最大化”。这个原则可以称为“效率对权利的最大宽容度原则”，或简称为“权利最大化原则”。因此，所谓“并重型”，就是以效率作为基础、范围和限度，以权利的最大化作为目标的功能类型，所以也可以称为“以效率为基础的权利保障型”。

4．在行政程序法中建立符合我国国情的听证制度。听证制度已经成为许多国家行政程序法的核心。能否建立符合我国国情的听证制度，将是我国能否成功地制定行政程序法的关键。我国已建立三种不同的听证制度，最早是行政处罚法规定的行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证和执照、数额较大的罚款时进行听证，并对听证的具体程序作了规定；二是价格法规定的在制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等指导价、定价时，应建立听证制度；三是立法法规定的在起草行政法规时，可采取听证会的形式等。听证制度正在我国迅速发展，但同时也存在不少问题：第一，这三种听证的主要区别何在？第二，三种听证各应遵循哪些程序？至今尚无明确规定。听证制度在行政程序法律中确认，将使原则中听取对方意见和参与精神得到很好的体现，因而是行政程序法中极为重要的制度。

谈入世与中国行政立法司法审查制度之完善_法理学 第六篇

摘要:对于中国而言，“人世”的过程与其说是经济与世界接轨的过程，还不如说是行为与世界接轨的过程;w to规则与其说是市场规则.还不如说是规则;而任何形式的规则，都应当导向于这样一个共同的目标，那就是法治，或者说，有限且有效。从司法审查与行政立法、wto与行政立法的司法审查以及建立与w to要求相适应的司法审查制度等三个层面对wto与中国行政立法的司法审查进行探讨。

关健词:人世　行政立法　司法审查

行政立法权的范围应当受到议会立法的严格限制。如果行政立法缺乏强有力的制约，就势必导致行政立法的泛滥—而我国现行的行政立法权的配置模式，即集权与部门及地方分权相混合的模式，恰恰又给行政立法权的滥用提供了极大的诱惑;这种诱惑与议会立法的弱制约性的交互作用，使得中国行政立法的泛滥难以避免。一个法治，在本质上是接受法律控制的。但是，在行政立法漫若大海，议会立法反倒成为大海中的几叶孤舟的时代，议会法律对于行政行为的制约效果是有限的;在我们这样一个“议行合一”的体制之下，这种效果尤其有限。因此，自觉接受市场本身的规律和规则的制约，便成为中国行政法治化的重要条件。wto规则是来自于市场的规则，相对于议会立法而言，它对的制约是一种外在的不可排遣的羁束;这种羁束最明显的表征是其对行政立法的制约。探究wto与中国行政立法的关系，在本质上就是考量作为市场规则的wto规则是如何成为行政立法规则的，并由此而成为规则的。WWW.meiword.cOmwto为中国行政立法提供了一种外在的制约机制，考究这种机制对中国行政立法的制约关系，实质上也就是考量市场因素对行政立法权的制约关系。因此，强调wto对中国行政立法权的制约，实质上既强调应当走向市场，同时，又强调应当走向法治。但是，在一个行政立法无处不在却又少受约束的国度里，既不可能有法治的，也不可能有法治的市场。因此，借助wto带来的冲击，完善我国对行政立法的司法审查制度，促使中国行政立法法治化的意义便是不言而喻的。

一、司法审查与行政立法

一般而言，行政立法有广义和狭义之分:狭义的行政立法指行政机关根据宪法、法律的规定制定行政法规、规章的活动或所制定的行政法规、规章;而广义的行政立法系指行政机关根据宪法、法律的规定制定与行政管理有关的行政法律规范的一切活动的总称或所制定的一切行政法律规范。本文为行文需要，采后一种解释。

行政立法在本质上是委任立法。所谓委任立法是指根据法律的委任由立法机关以外的国家机关(特别是行政机关)制定法规的活动或者所制定的法规。委任立法历史可追溯到古代:大多数希腊城市的习惯是委托异邦人来制订本国的法律。而现代的行政委任立法是从英国1843年修正济贫法开始的。这个法案为实施本法管理济贫工场和儿童教育起见，规定济贫法执行官有权制定并发布他们认为适当的规则和命令。到了19世纪末20世纪初，行政立法已大有发展;时至今日，行政立法已成大海，议会立法反倒成了大海之中的几叶孤舟。

作为委任立法的行政立法只能是行政行为，而不是严格意义上的立法行为。如果说，严格意义上的立法行为即议会立法是对权利和义务的初始的、抽象的、基本的界定，那么行政立法行为就是对这种界定后的权利义务在行政主体和行政相对人之间的具体配置过程。议会仍旧是最高立法机关;行政立法权是基于法律授权的立法权，是法律委任行政当局制定具有法律内容和法律同等效力的法规的权力，其权限由授权法规定;若无议会的委任或授权，行政机关是不能立法的。

近代以来，国家职能的显著变化之一就是行力的不断扩张，而这一趋势又总是与司法权对扩大中的行进行相应限制的历史同步发展的。法治意味着法的统治，而法的统治又意味着一切有法律意义的行为和争端都可以提交审查或解决，这就是法治理论中的“司法最终裁决原则”。当代法治的发展过程，实际上是司法权在社会生活中的作用逐步增大的过程，尤其在行政法领域，大陆法系与普通法系，严格规则主义与法官自由裁量权的界限的划分几乎完全消失，行政法已具有鲜明的司法色彩。对于防止行政立法的本位主义而言，司法监督不失为一个十分重要的监督方式。对行的监督和制约是通过司法审查的手段来实现的，即通过审查如果认为包括行政立法行为在内的行政行为违反了宪法、法律或超越法律授权，有权予以撤销，使其无效。在没有违宪审查制度的国家，无权非议议会立法，宣布其违宪;但是，几乎在任何国家，行政立法都不享有议会立法这一特权，因为，根据委任而进行的立法与者的立

法有着根本的区别，即使行政立法得到了议会的同意，也仍然是一种从属性质立法，有权审查其合法性。同时司法审查以通过控制行政决定的效力而有助于使官僚管理取得上的合法如果行政立法可以免受司法审查，行政法治就是一句空话。

在西方国家，对行政立法的有效控制，主要依靠司法审查，因司法审查是一种经常的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的监督方式，故它在对行政立法的制约体制中，发挥着不可替代的重要作用，因而受到各国的普遍重视。许多国家都建立了对行政立法进行司法审查的制度，通过宪法和法律明确授权对行政立法进行司法审查。

但是，我国目前尚未建立完整意义上的行政立法司法审查制度。究其原因，大多以为我国行政立法已有人大和上级行政机关的监督，而没有必要将其纳人司法审查的范围。这种考虑显然有失偏颇。现实生活中行政立法存在的大量问题，很少能通过现有监督机制得到及时合理的解决，这不仅说明现有监督机制还不够完善，同时也反映出人大和上级机关对行政立法的监督效果十分有限。

尽管在维护国家法制统一及对行政立法的监督方面，中国已确立和运转着一些有效的规则和机制，比如《立法法》中所规定的对违反宪法和上位法律的法规、规章的改变和撤销机制，对行政法规、规章的备案审查机制等，但从制度选择和制度发展的角度看，学界普遍赞同建立一种司法机制。如果公共权力中还存在私法不能介人的领域，那么所谓的法治就不可能是彻底的。

二、wto与行政立法的司法审查

wto中的司法审查制度不是指wto自身的司法审查制度，而是针对各成员国内的司法审查而言的，即要求各成员方根据有关的wto协议建立或完善相应的司法审查程序。

从现行的wto规则体系来看，主要有4项协议明确规定了司法审查义务:《关于履行1994年关税与贸易.急协定第六条的协定》(简称《反倾销协定》)、《补贴与反补贴协定》、(与贸易有关的知识产权协定》及(服务贸易总协定》(gats) a《反倾销协定》第13条、《补贴与反补贴措施协定》第23条规定:受理当事人请求的裁判庭应当对立于负责做出有关决定或进行有关审查的当局。《服务贸易总协定》第6条第2款(a)项规定:“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”

此外，(海关估价协定》第11条也具体直接地指出了海关系统中做出的决定，行政相对人可以向司法机关提起上诉，成为司法审查的客体。从这些协议规定的司法审查的范围可以看出:wto在规范具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为。因此，wto要求把包括行政立法在内的抽象行政行为纳人司法审查的范围。我们认为，wto对成员国的和法律框架将产生深远的影响，但我们必须认识到wto本身不是一个“国际宪法”，wto仅对涉及成员方经济利益的行为“感兴趣”，而且只规范(关贸总协定》(gatt)和其他协议中的行为。也就是说，wto只要求将其所规定的包括行政立法行为在内的抽象行政行为纳人司法审查的范围。

三、逐步建立与wto相适应的中国行政立法司法审查制度

wto规则大部分内容是约束和规范成员方的行为特别是行政行为的，而建立相应的司法审查制度以保障wto各项规则的实施，是wto协议的一个重要要求。因此，加人wto后我国不能不关注本国的司法审查制度如何与wto规则接轨的问题。

1.我国现行的司法审查制度

我国对于行政行为的司法审查开始于1990年10月1日起实行的(行政诉讼法》，依据该法第11条，公民、法人和其他组织对按法律、法规的规定可以提起诉讼的具体行政行为不服的，可以向提起诉讼。至此，应当说中国已经构建了比较有效的有关司法审查的法律框架。但时至今日，我国尚没建立对行政立法的司法审查制度。尽管依据我国行政诉讼法，审理行政案件可以参照行政规章，因而有的学者认为这是对规章有不完整的司法审查权，因为“参照”的前提是对规章的合法性进行识别、判断，合法的可以“参照”，不合法的则不予“参照”，但在我国法律体系中，尚无对行政立法的司法监督权的明确规定。我国行政诉讼法第12条规定:不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼。这说明:我国只受理因具体行政行为而提起的行政诉讼案件，只能审查具体行政行为的合法性，而不能审查包括行政立法行为在内的

抽象行政行为的合法性。这与国际通行做法和wto的要求都不一致。行政立法的监督与制约是一个有机的统一体，这一统一体既包括内部监督，也包括外部监督，但目前我国尚无对行政立法司法审查这一外部监督方式，这在实践中会造成诸多缺憾，主要表现为:

(1)不利于从根源上消除违法的行政行为。据行政诉讼法规定，只能审查具体行政行为的合法性，但如果该具体行政行为所依据的是行政立法，对行政立法审查则成为具体行政行为是否合法的前提条件。如果行政立法具有违法性，则必然导致据此做出的具体行政行为的错误。审理时，只能撤销具体行政行为，而无权处理行政立法，这就意味着行政立法将继续存在并发挥作用，而行政机关还可依据同一行政立法对其他相对人做出同样错误的具体行政行为。这就使得行政诉讼只能应付个案，而不能消除错误行政行为的根源，治标而未治本，堵流而未堵源。

(2)不利于及时纠正违法的行政行为。行政行为具有公定力，在有权机关撤销前可推定为合法有效。当行政诉讼相对人由于各种原因未起诉时，具体行政行为和行政立法就会产生效力。尽管我们外有人大、内有行政机关的监督，但在处理纠纷的时间上要缓慢得多，且有未“回避”之嫌;而是以“案外公正人”身份，在处理具体行政行为的同时，对行政立法加以处理，这有利于案件的公正、及时解决。

(3)不利于有效保障行政相对人的合法权益。由于现行的行政诉讼法排除对抽象行政行为的诉讼监督，许多行政机关利用抽象行政行为逃避法律监督，使行政立法实际上享有“司法豁免权”。而加之其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重，制定不合法、不合理的行政管理文件成为近来行政机关滥用职权的普遍现象，严重损害了广大行政相对人的利益。

因此，对行政立法司法审查的排除，成为行政机关滥用权力的护身符，行政相对人维护和行使权利的绊脚石，必须予以修正。但这种修正毕竟是一个渐进的过程。行政诉讼法的“参照规章”使把除规章以外的规范性文件纳人司法审查的视野成为隐约的可能，到我国入世使这一可能变得及时且没有疑义，就是这样一个逐渐修正的过程。

2.逐步建立和完善我国行政立法的司法审查制度

wto《服务与贸易总协定》(gats )第6条规定，每个成员应当维持或尽快建立切实可行的司法、仲裁或者行政法庭或者程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查，并在请求被证明有理时给予适当补救。这意味着我国人世后，如果抽象行为特别是与国际贸易有关的行政决定和命令仍然排除在司法审查之外，那么就无法避免当事人因中国欠缺对有关服务贸易的规范性文件的有效审查机制，而诉诸wto的争端解决机制。实际上，不仅《服务与贸易总协定》的有关规定，wto对成员方建立统一法制及保证统一、公正、合理地实施法律的要求，都将促使成员方建立和发展有效审查抽象行为的司法机制。wto的原则和规则从外来的角度触动着中国现有的司法审查。对应wto的要求，推进司法制度的完善和发展，建立和完善我国行政立法的司法审查制度，已是势在必行。

当然，任何时候，司法审查都要讲求适度，对行政立法的司法审查尽管在理论上是无限的，但毕竟行政诉讼不同于普通民事诉讼:行政诉讼中被告本身为执法机关，在审查范围上不能和普通民事案件那样毫无限制，具体案件中的司法审查与行政裁判之间也有个协调问题。因此进行司法审查时并不能代替行政机关进行执法，以的裁量代替行政机关的判断是危险的。行政机关对法律的解释并非必然不符合法律的原意和法律的目的，司法机关也并非在任何场合都适宜于对任何法律问题做出终局解释。的最终裁决权不应当构成尊重行政机关判断权的障碍。其实，即使wto本身的司法权的行使也有严格的法律限制，wto并不能越姐代厄，并不能任意干预成员方国内行的行使;任何司法权威都有一个前提，那就是严格的职权划分和司法自治。

所以，人世后的司法审查本身也有一个适应客观形势和依法办事的问题。中国加人wto后，不仅行政机关要依法行政，司法机关同样需遵循正当法律程序。人世后，司法机关同时还肩负协助行政机关正确履行国际义务、维护我国正当经贸利益的责任。

因此，在扩大司法审查范围的同时，把握好司法权对行政立法审查的程度及方式，乃是关键之举。就此，笔者认为应注意好以下几点:

(1)明确司法审查的程度。在我国的承诺中引人了“上诉”的概念，对行政行为申请复审时，不论由另一行政机关受理还是由受理，都称为上诉。采用上诉概念，清楚地表明了行政程序与司法复审程序的关系，涉及到司法审查的标准和程度。如对事实结论的审查，不是简单地以自己认定的事实取代被诉行政机关的事实，也即不是推倒重来地对案件事实进行重新审判，即使有不同认识，也不能简单地该事实结论。

(2)确立正当法律程序的司法审查标准。确立正当程序的司法审查标准，应当是我国司法审查制度改革的一个重要方向。wto对行政决定的透明度、公平、公正等要求，都是对行政行为程序的正当性的原则性规定。这些规定给目前我国对行政程序的司法审查的既有标准带来强力冲击。也就是说，wto给我们提出这样的问题:对于一个没有违反法定程序，但违反了wto公平、公正原则的行政行为，是否应该予以撤销。笔者认为，在目前的立法状况下，从的角度看，应当对《行政诉讼法》中“法定程序”作扩大的“非立法原意”的解释，即属行政诉讼受案范围的“法定程序”不应该是法律规定的具体行政程序，而应当是指符合法律精神和原则的行政程序。对法定程序作这样从“合法”到“正当”的司法解释，对于公民程序权利的司法救济将产生巨大的积极作用。

(3)扩大诉权保护范围。wto对诉权享有者的规定有三种情形:一是具体确定享有诉权的人;二是以例示方式规定诉权享有人;三是一般性地规定受影响的人。按照“议定书”的承诺，享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。这里使用了受影响的任何人，足见享有诉权的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。在实践中，凡个利或者利益受行政行为影响的人，均有起诉资格。此外，在实践中，还要落实诉权保护上的“国民待遇”，防止和杜绝歧视。

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探析行政诉讼应设立时效中断制度_法理学 第七篇

摘要：纵观我国行政诉讼的法律法规、司法解释，当前的行政诉讼不存在时效中断制度。许多人认为这是由起诉期限制度与时效制度的不同所决定的。本文从价值层面反思行政诉讼无中断制度的原因。并从实践基础和理论基础两方面论证设立行政诉讼起诉期限中断制度的必要性，进而参照民事诉讼法构建行政起诉中断制度的内容框架。

关键词： 起诉期限　时效制度　中断制度　行政诉讼目的

一、行政诉讼起诉期限规定现状

（一）行政诉讼起诉期限规定概述

行政诉讼法规定的起诉期限通常分为以下几类：第一、普通起诉期限：直接向提起诉讼的为3个月，经复议向提起诉讼的为15日[《行政诉讼法》第38条第2款。]；第二、特殊起诉期限，见于《治安管理处罚法》《森林法》等；第三、最长起诉期限：行政相对人知道具体行政行为的内容，但未被告知诉权或者起诉期限的，诉讼时效为2年。[《最高关于执行 〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条。]；行政相对人不知道具体行政行为内容，涉及不动产的诉讼时效为20年，其他的为5年。[《最高关于执行 〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第42条。]　

行政诉讼起诉期限与民事诉讼时效有个非常重要的区别，即民事诉讼时效有中断的规定而行政诉讼没有，后者仅有时效延长的规定。[李京平：《勿因耽误行政诉讼时效》，载上海法治报，20xx年8月30日。]行政诉讼法司法解释规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。wWw.meiword.cOM但是各对于何谓“不属于起诉人自身的原因”认定不一。[《行政诉讼法》明确规定的是不可抗力，但是申诉、是否属于“不属于起诉人自身的原因”并不明确，毕竟有当事人自主选择的因素在内。]

（二）反思；行政诉讼为什么规定起诉期限制度而不是诉讼时效制度？

许多关于起诉期限的论文谈及为什么行政诉讼没有时效中断制度时，都以起诉期限制度与诉讼时效制度的外在特征和区别作为理由。[ 杨秀伟：《行政诉讼不宜适用时效中断》，载中国网20xx年7月9日。]从实证角度起诉期限与诉讼时效的确存在不同之处，但令疑的是为什么行政诉讼法规定起诉期限而不是诉讼时效？

因此，要深层次的探究为什么行政诉讼起诉期限不能中断，就必须从价值层面考察起诉期限与诉讼时效为何应该存在这些差异的原因。[ 赵美容、石珍：《权利救济之殇：行政诉讼期限起算基点的功能缺失》，载《西南政法大学学报》20xx年2月。]“合法性审查说”认为行政讼诉的目的对行政行为进行合法性审查，起诉期限主要解决司法权对行政机关的行审查监督时间，它的着重点在审查行为[ 吴佩周：《论行政起诉期限》，载《杭州商学院学报》20xx年第1期。]，不在保障权益。起诉期限是行政行为不可争辩力的必然要求。[ 赵清林：《论我国行政诉讼起诉期限的立法完善》，载《河南省政法管理干部学院学报》20xx年。]与此相反的观点认为行政诉讼的首要目的是解决争议，否则就失去了诉讼制度的价值，[ 郭修江：《行政诉讼法目的之回顾与展望——合法性审查与解决行政争议的对立统一》，载《中国法学会行政法学研究会20xx年年会论文集》。]因此起诉期限也应以权利救济为其内核。

二、行政诉讼设置时效中断制度的必要性

（一）实践基础

1、客观上，起诉期限过短

学界普遍认为三个月的起诉期限太短。[ 应松年《修改行政诉讼法势在必行》]不足以形成需要特别保护的新秩序。[ 柳经纬《关于时效制度的若干理论问题》，该文指出：“我国民事诉讼时效期间为2年，2年的时间是不足以形成需要法律特别保护的新秩序的”，何况行政诉讼只有3个月。]从法律规定层面，行政复议的申请期限是60日，行政机关应当自受理申请之日起60内作出行政复议决定，加起来的时间极易超过三个月，意味着，当事人如果不服行政复议决定，将同时丧失司法救济渠道。

而且，从世界范围的横向比较中看我国行政诉讼法的起诉期限是比较短的。[江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社20xx年版，第272页。]

2、主观上，目前的法治状况当事人对行政起诉期限及其法律后果普遍不了解

主观方面，尽管起诉期限在法律中明文规定，可通过许多途径获知，但以中国目前的普法力度，不能期望当事人像熟知常识一样理所当然地了解起诉期限的具体规定。不少当事人因超过行政起诉期限而导致司法救济无门，这一现象并非个案，甚至他们都强调自己一直在找有关部门、一直在走的途径，怎么会过诉讼时

效。[李京平《勿因耽误行政诉讼时效》，载上海法治报，20xx年8月30日。]

中国的目前的法治状况，行政相对人在认为行政行为存在错误时，大部分人会首先采取和行政机关正面交涉、等方式，而以行政诉讼作为最后的救济手段。[柳经纬《关于时效制度的若干理论问题》，该文指出：“权利人并不总是首先选择诉讼行使请求权，而是在请求权遭受拒绝才不得已诉诸。”更何况是提起行政诉讼。]正契合“司法是社会正义的最后一道防线”。原因很多：首先提起诉讼相对于单纯的、交涉等途径，需要额外的费用支出——诉讼费。第二，压力大，行政机关作为一个集体的专业性强于大多数具体的行政相对人，暂不考虑法律以外的因素，就单单诉讼中的专业性问题而言，如政策规定、法律条文、专业鉴定，行政相对人已经处于弱势地位。第三，行政诉讼时效意识缺乏。当行政相对人来反映问题时，多数行政机关会表示积极对所反映的问题进行调查，如果属实将会作处理。[ 马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善——＜行政诉讼法＞修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社20xx年版，第277页。]而不愿建议当事人起诉自身或者积极提醒当事人错过起诉期限的后果。因此许多当事人以为自己一直在找行政机关交涉，积极主张权利，不应该超过起诉时效。第四，授益性行政行为侵害相对益时，当事人难以及时发现。

3、起诉期限过短又无中断制度的后果

其一，由于行政诉讼无时效中断制度，行政机关可以一边承诺解决问题，一边拖延时间直至超过起诉期限，届时，当事人的起诉将不被受理，行政行为即便存在错误也可以逃避司法审查。[郝丽娜：《行政诉讼起诉期限中断制度研究》，中国政法大学硕士学位论文，20xx年。]

其二，本应纳入司法审查的行政行为，因错过期限当事人只能诉诸渠道，矛盾像雪球一样越滚滚越大。一方面，我国法律规定笼统[杨燕伟：《制度的法学透视》，中国政法大学硕士学位论文，20xx年。]，随意性大，处理结果有可能超越法律；另一方面，容易滋长闹访情绪，使矛盾扩大化。再者，违反司法最终原则。[王雪梅：《司法最终原则——从行政最终裁决谈起》，载《行政法学研究》，20xx年第4期。]

其三，绝大多数的行政诉讼行为可能涉及到有关民事权利，从而直接或间接决定民事权利。[夏泽安：《完善行政诉讼制度的几点建议》，载江苏法制报，20xx年12月30日。]行政救济无门间接导致民事权益丧失，行政诉讼规则直接废除民事诉讼的时效规则。[易军：《行政起诉制度的缺陷与完善》，载《湖北警官学院学报》，20xx年06期。]

（二）理论基础

1、起诉期限制度／时效制度设立理由

时效制度存在的理由一般认为有二：一是维护社会秩序的需要，二是方便案件的处理。[柳经纬《关于时效制度的若干理论问题》，载《比较法研究》20xx年第5期。]

秩序与正义价值的权衡。秩序只是一种程序性、附属性价值，如果仅仅为了追求秩序而舍弃其他，那么将丧失秩序存在的价值。[李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，20xx年。]而且时效背后隐藏着两种对立的利益，维持现状的既得利益与突破秩序的预期利益。

时效制度应当在平衡这两种利益的基础上设置。因此，时效制度的设立有个公认的前提条件：权利人受到侵权后，能行使权利而长期不行使或怠于行使。即“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。可事实上，没有人会在权利受侵害后躺在受损的权利上睡大觉，相反，他们奔走于各类各级行政机关之间，以求保障权利。

民事诉讼与行政诉讼有些问题在本质是上相同的，应当对行政诉讼时效中断制度作出具体规定。[马怀德：《＜行政诉讼法＞存在的问题及修改建议》，载《法学》20xx年第5期。]

2、穷尽行政救济原则

穷尽行政救济原则是指当事人没有利用一切可能的行政救济之前，不能申请裁决对他不利的行政决定，当事人寻求救济时，必须先利用行政内部存在的最近的和简便的救济手段。[王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第651页。]既然鼓励这些先司法手段，就应当允许当这些手段不奏效时诉至。行政救济与司法救济途径各自审查范围和审查标准不同，期限过短暂致使当事人实际只能择其一条途径。如选择行政救济几乎意味着要放弃司法救济，违反司法最终原则。[王雪梅：《司法最终原则——从行政最终裁决谈起》，载《行政法学研究》，20xx年第4期。]

3、行政诉讼法的目的：兼顾解决争议与合法性审查

当前正在着手行政诉讼法的修改，[傅召平：《

行政诉讼法修改调研会在长沙举行》，载报，20xx年8月18日第 001 版。]许多学者指出目前关于行政诉讼法目的的规定“过于强调保障行政机关依法行使职权，弱化了保障公民、法人和其他组织合法权益的目的”，不利于解决行政争议。[张维《行政诉讼法需要大幅度修改》，载法制日报/20xx年5月4日第003版。]行政诉讼法的目的应当是解决争议与合法性审查的对立统一，期限设计的最低限度必须使当事人能够有比较充分的机会认识到自己的权利是否受侵犯以及能够采取哪些手段救济。

4、法律应回应现实：平衡规范功能与定纷止争

法律不应当迁就当事人的无知，但是不能无视大量纠纷被拒之门外的事实。一方面，起诉期限短有利于督促当事人尽快行使权利，也有利于维护行政行为的公定力。但是另一方面，只要当事人仍在主张权利，就说明法治的任务没有完成。法律设置起诉期限规则的目的不是为了限制当事人的权利。[易军：《行政起诉制度的缺陷与完善》，载《湖北警官学院学报》，20xx年06期。]立法应当在规范功能与定纷止争间寻找平衡点。

三、行政诉讼时效中断制度的内容构建

构建行政诉讼起诉期限中断制度，可以参照民事诉讼关于时效中断的有关规定。

（一）原行政机关承诺更正应成为中断事由

民事诉讼中权利人一方直接向义务人送交主张权利文书，义务人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达义务人的，产生时效中断效力。[《最高关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条第1款。]但是行政诉讼中，如果当事人仅仅是向作出行政行为的行政机关表示不服，则其制约力不足以中断起诉期限。但如果行政机关承认自己的具体行政行为存在错误并承诺更正[ 例如《土地登记管理办法》第58条规定登记机关发现土地登记薄记载的事项确有错误，经批准后可进行更正登记。]，当事人有理由对争议事项的解决形成合理信赖，此时应当构成中断。日后，若原行政机关因未获批准等理由不能兑现更正承诺的，当事人仍应享有司法救济权利。

（二）上级机关、监督机关在接待中承诺解决的应产生中断效力

作为群众权利救济的一种特殊方式，是中国法治现状的特殊产物，其主张权利的主观目的是明确的，而且是容易确定的一个事实。如果上级机关、监督机关承诺将对当事人反映的问题进行调查、解决，当事人会因此而等待行政处理的结果，直至超过起诉期限。如不把这种情形当作行政诉讼时效中断看待，许多行政官司中相对人的权利就很容易丧失。[曾居能：《对行政诉讼时效的几点思考》]

（三）行政复议应产生中断效力

一方面，行政复议比、更能体现当事人主张权利的诉求，也更能合理产生信赖，因此经过行政复议应产生时效中断效力。

另一方面如果行政复议后超过直接起诉期限，是否要受理？从保护当事益的角度，应当受理。但是这在逻辑上是自相矛盾的。[陈伟：《如何处理行政机关的超期复议案件》，载报20xx年5月19日第007版。]因为直接起诉如过超过起诉期限不被受理，通过行政复议后反而被受理了。如果行政复议能产生时效中断效力，则可以解决这一逻辑矛盾，它的好处在于，其一，行政复议的审查标准高于行政诉讼，允许中断则当事人有更大的选择余地；其二，设立时效中断，当事人最后仍可诉诸司法救济，保证行政行为最终仍受司法制约和监督。

（四）行政诉讼不予受理、驳回起诉在一定情况下应构成中断事由

在当事人撤诉的情况下，根据一事不再理原则不能再次启动诉讼程序。在不予受理或被驳回起诉的情况下，应具体，如果不满足提起行政诉讼的前三个条件，不构成“诉”，则不产生阻断期限的力；如不符合管辖权限、应先经过行政裁决[ 余义勇：《一宗“超过起诉期”的土地官司》，载四川日报20xx年1月28日。]等，则应当构成时效中断事由。

因为对于我国的管辖规定、行政争议的处理程序，不能要求普通当事人面面俱到地掌握。也很难要求当事人必须对各种程序的期限完全了解并合理运用以保证不误诉讼期限。

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关于我国行政赔偿法律制度的几点思考_法理学 第八篇

摘要：文章简述了我国行政赔偿法律制度的特点，从中也了我国行政赔偿法律制度的建立和完善对依法行政具有重要作用。

关键词：行政赔偿；法律制度；依法行政

1994年《国家赔偿法》的，正式明确了“行政赔偿”的法律概念，并在行政赔偿的申请人、赔偿义务机关、赔偿范围、赔偿程序、赔偿标准等方面作了详细规定。可以说，《国家赔偿法》的颁布实施，基本上完成了我国行政赔偿法律制度的立法工作，但这只是“基本上”完成，如何完善行政赔偿法律制度的立法，特别是行政赔偿法律制度的实施，还需要我们做很多的工作。

一、只有违法行政行为才能产生行政赔偿法律义务，也就是说，合法行政行为不构成行政赔偿

行政法关系包括行政法律关系和监督行政法律关系，行政法律关系是在行政管理过程中行政主体与行政相对人之间的权利义务关系，监督行政法律关系是在监督和约束行政行为、防止和制裁违法行政行为的过程中，行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。因此，行政赔偿法律制度是在监督行政法律关系中解决违法行政行为的法律责任并且依法规定实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织必须承担行政赔偿法律义务。

行政机关和依法从事行政管理的其他组织承担行政赔偿法律义务的必要条件是具体行政行为的违法性。之所以把行政行为的违法性作为行政主体承担行政赔偿法律义务的必要条件，是因为：

（一）立法者认为，中国的立法。wWW.meiword.Com行政、司法等国家机关的组织及职能体系的法制化已经基本完成，特别是立法程序比较完善和谨慎，由此，法律法规的制定符合社会的整体利益和长远利益，也就是说，按照立法程序通过的法律法规不会对社会的整体利益和长远利益构成危害，因此，合法的行政行为不会侵害行政相对人的合法利益，所以，合法的行政行为就不会产生行政赔偿法律义务（合法的行政行为在符合社会整体利益和长远利益的前提下，造成少数行政相对人利益损失的，由行政补偿来解决，不属于行政赔偿的范围）。这是一个法理上的假设，虽然在法理上合法的行政行为并不是绝对不会侵害行政相对人的利益，但在现代和法治的国家里，这个假设是符合法理的。

（二）建立行政赔偿法律制度的本意，就是要防止行力滥用、监督和约束行政行为、制裁违法行政行为。违法的行政行为产生侵害事实，这一侵害事实只要行政主体依法行政，本来是可以避免的，但行政主体没有按照法律规定来实施行政行为，因此，违法的行政行为就必须承担违法的后果，也就是产生行政赔偿法律义务。行政赔偿法律制度在制裁违法行政行为的同时，也是在教育和促使行政主体依法行政。国家的最大特点就是依法治国，特别是行力一定要依法实施，建立行政赔偿法律制度，对依法行政的贯彻和深入人心具有重要价值。

需要说明的是，行政行为的违法性作为产生行政赔偿的必要条件，并不是以行政主体主观上有过错作为标志。这就是说，不管行政主体在主观上有没有侵害行政相对益的故意或过错，只要产生侵害事实的行政行为具有违法性，就构成行政赔偿法律义务。这样做的意义在于，避免了行政主体借口没有侵害的故意或过错来逃避行政赔偿法律义务，另外，由于证明行政主体存在主观过错的举证责任对行政相对人来说程序难度很大，因此，将行政主体存在主观过错排除在构成行政赔偿法律义务的必要条件之外，既有利于保障行政相对人行使法律救济的权利，又有利于法律加强对行力实施的监督力度。

二、造成行政相对人合法权益损害的事实，是产生行政赔偿法律义务的另一个必要条件

   这一必要条件可以进一步分解为两点：(1)损害已经成为事实。(2)受到损害的是行政相对人的合法权益。

   行政赔偿法律制度赔偿的是已经造成的损害，对于将来可能产生的损害，则不在行政赔偿的法律义务范围之内。至于将来某一段时间产生的损害事实，如果损害事实有证据证明是由行政主体的违法行政行为导致的，行政相对人如何寻求法律救济，《中华共和国国家赔偿法》第三十二条有如下规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。”从该法条来理解，这里解决的是行政相对人提起行政赔偿的时效问题，条文对违法行政行为发生一段时间以后所产生或

发现的损害事实如何寻求法律救济，并没有做出明确规定。但从该条文我们可以理解，只要在行政相对人提起行政赔偿的法律时效以内，因为违法行政行为而导致的损害事实，都在行政赔偿法律义务的范围之内。

受到损害的必须是行政相对人的合法权益。行政行为就其本来面目而言，是依法管理社会、维持社会的正常秩序。行政行为要管理社会、要维持社会的正常秩序，就是要保护合法利益的实现，阻滞非法利益的形成。按照近代以边沁为代表的功利主义思想家的理论，社会必须使最大多数的人获得最大多数的利益。

三、行政赔偿法律义务的受理和承担者是实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织，其赔偿经费来源由国家财政解决

实施具体行政行为的行政管理人员是以国家行政机关和依法从事行政管理的其他组织的名义作出的行政行为，而这些行政机关和依法从事行政管理的其他组织是由国家权力机关（各级）依法设立的。行政机关的职能属国家职能，行力属于国家权力的一个组成部分，上述行政机关和依法从事行政管理的其他组织及其工作人员实施的具体行政行为，是代表国家进行的，本质上是——种国家行为，因此，实施违法行政行为，侵犯行政相对人合法权益并造成损害的，虽然法律规定实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织是法定赔偿义务人，但赔偿经费由国家财政解决，也就是由国家最终承担行政赔偿法律义务，而并不是由实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织及其工作人员来承担赔偿责任。由实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织来受理和履行行政赔偿法律义务、并最终由国家财政来解决赔偿经费来源，在程序上保证了行政赔偿法律义务的可执行性。

四、导致行政相对人合法权益损害的必须是具体行政行为

抽象行政行为不具可诉性，也不构成行政赔偿法律义务。所谓抽象行政行为，是指其行为对象具有普遍性、针对行力行使范围内所有行政相对人、对行力行使范围内所有行政相对人都有影响，比如省级行政机关颁布的规章、各级行政机关公布的在本行政区划范围内实施的各种规定、通知、公告。而具体行政行为是针对具体的特别的行政相对人而实施的行政行为，只对具体的特别的行政相对人产生影响。

把抽象行政行为排除在承担行政赔偿法律义务的可诉性之外，也是基于对抽象行政行为的草拟、听证、审议、公布实施的行政程序的合法性、合理性假设。各级行政机关依法行政，主要应该通过抽象行政行为来进行：行政机关应该减少针对具体的特别的行政相对人来采取具体的行政行为。其原因：一是现代国家行政事务急剧膨胀，行政机关的行政管理任务繁重、效率低下，减少具体行政行为、增加抽象行政行为的管理，有利于提高行政机关的行为效率、更好地履行行政管理职能。二是，行政机关实施行政管理，应该促进社会利益的最大化，而抽象行政行为对行政机关在本行政区划范围内的行政相对人具有普遍影响力，增进抽象行政行为的科学性、合法性、合理性，对于促进社会利益最大化有积极意义。三是，抽象行政行为往往有一套从草拟、听证、审议到公布实施的既定程序，在法律上，程序保证正义。因此，减少具体行政行为、加强抽象行政行为，对促进行力的合法、合理实施，对防止行力滥用，对依法行政，有着重要作用。

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论WTO规范体系的特殊性及对我国行政法律制度的冲击/潘志恒_国际xx文 第九篇

论wto规范体系的特殊性

及其对我国行政法律制度的冲击

——潘志恒

作者简介

潘志恒，1953年出生，1969年参加工作。1980年大学英语专业毕业，1986年国际经济法专业研究生毕业，获法学硕士学位。1993年获评高级经济师职称（1999年转评为高级律师）。现为广东省律师协会电子商务法律业务委员会委员，广州市律师协会国际商务法律业务委员会委员，广东天诺律师事务所合伙人。

著有专著《破产法概论》（与另一作者合著，1988年出版）。

曾发表“论和解与整顿”、“债权转让的风险防范”、“律师的社会地位与律师的使命”等论文十几篇。

论wto规范体系的特殊性

及其对我国行政法律制度的冲击

——潘志恒

任何国家加入wto，都会面临一系列的“入世问题”。所谓入世问题，是指加入国如何调整和变革现存的经济制度、法律制度甚至部分制度，使之符合wto规范体系要求的问题。“入世问题”产生的原因有二，一是各国的、经济、法律等制度与wto规范体系的不相适应性。“入世问题”的严重程度与这种不相适应性成正比。WWw.meiword.COm二是wto规范体系的特殊性。这是产生“入世问题”的更重要的原因。正是wto规范体系的特殊性，才使得各成员国的国内制度不但有必要符合wto规范体系，而且必须符合wto的规范体系，才使得调整和变革国内、经济、法律等制度不但成为必要，而且成为必须。因此，要探讨入世对我国行政法律制度的冲击和挑战，就必须从和研究wto规范体系的特殊性入手。

一、wto规范体系的特殊性

wto规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，wto的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：

1、与传统国际法相比，wto规范体系的规范对象发生实质性变化。

传统国际法调整的是国家与国家间、国家与国际组织间以及国际组织之间的关系，因此，它所规范的对象对国家来说，仅是国家的对外行为，或称国家的国际行为。而对国家的国内行为，传统的国际法向来都根据原则将其排除在国际法的规范对象之外。与传统的国际法不同，wto的规范体系，不仅将国家的对外行为作为规范对象，而且将国家的国内行为也作为规范的对象。例如：《中华共和国加入议定书》（下称“入世议定书”）第二条a款2项对国家的国内行为方式做出规定，即：“ 效、最具强制力的争端解决机制。在受理范围上，它不仅包括违规之诉，而且包括非违规之诉，甚至还包括所谓的情势之诉；在争端解决的管辖上，它是绝对强制性的，即一切涉及wto实体协议的争端都必须由wto争端解决机制处理；就争端解决效力来说，授权交叉报复的多边制裁制度，保证了最后裁决的履行⑥。所有这些，对保证wto规范体系的施行起到了重要作用。

综上所述，无论在规范对象上，还是在规范范围上，抑或是在规范方法上，wto规范体系与传统国际法大不相同，都表现出明显的特殊性。wto规范体系的这些特殊性，增强了wto规范体系的强制性，迫使wto的参加国必须承接wto规范体系对国内、经济、法律等制度的冲击，必须应对wto规范体系对调整和变革国内、经济、法律等制度所提出的挑战。这既是“入世问题”的由来，也是解决“入世问题”的必由之路。

二、入世对我国行政法律制度的冲击

入世对我国行政法律制度的冲击是多方面的，归纳起来，主要表现在如下三个方面：

1、入世对我国行政法制建设的价值取向的冲击。

价值取向问题，是指有关目的、依据、原则和评价标准的问题。由于wto的规范体系是依据市场经济的原则而构建的，而我国的行政法制建设在很长一段时间内却是为计划经济服务的，这就不可避免地导致了wto规范体系与我国行政法律体系在价值取向上的不一致。因此，入世对我国行政法律制度的冲击，首先表现在对行政法制建设的价值取向的冲击！行政法制建设的价值取向包括四个方面：一是行政地位的价值取向；二是行政依据的价值取向；三是行政指导思想的价值取向；四是行政评价标准的价值取向。我国的行政法制建设在这四个方面的价值取向上都与wto规范体系的价值取向大相径庭，因此，入世必然对这些价值取向造成了强烈的冲击！

首先，就的行政地位而言，由于在计划经济体制下，既是计划的制定者，又是实施计划的组织者，还是计划执行结果的享有者和承担者，因此，自始至终处于中心地位，扮演最重要的角色。在行政地位的价值取向上，无疑是以为中心的。虽然我国现已转为建设的市场经济阶段，的职能和作用已经发生并正在发生根本的转变，但以为中心的价值取向却远远没有消除。普通百姓心目中仍深埋着万能的观念，以致于无论什么事情都要找解决；行政官员中更弥漫着中心的观念，以致于一谈到规范市场、整治市场便兴致勃勃、干劲十足，而一谈到服务市场、由市场调节，便别别扭扭，一百个不愿意。如上所述，wto规范体系是依据市场经济的原则而构建的，它的行政地位的价值取向是以市场为中心，服务于市场。也就是我们现在经常所说的“小，大社会”。以市场为中心的价值取向，对以为中心的价值取向的冲击，是入世带来的第一个价值取向的冲击！

其次，就的行政依据而言，我国有几千年的封建历史，封建社会的官本位思想的残余还或多或少地存留在现代 行政相对人的机会均等的市场准入条件等等，便成了行政方法的正常的基本要求。这就要求行政相对人的权利救济手段必须大大扩大。除了保证行政相对人的知情权外⑦，对行政相对人的异议权、建议权、提请注意权等监督权也必须给予切实的保证，同时，对行政行为申请司法审查的权利也必须切实保证⑧。所有这些，对行政主体的行政方法无疑将产生强烈的冲击。

3、入世对我国行政法律体系的冲击。

入世对我国行政法律体系的冲击来自wto法律规范对成员国法律体系所提出的统一性、完善性和一致性的要求，换句话说，入世对我国行政法律体系的冲击，就是对我国行政法律体系不统一、不完善以及与wto规范体系的不一致的状况的冲击。下面分别予以阐述：

①入世对我国行政法律体系的不统一状况的冲击。

我国行政法律体系不统一状况可分为两种情况，一种是合法的不统一，一种是非法的不统一。所谓合法的不统一，是指由法律明文授权地方立法机构可以依据实际情况，对法律和行政法规做出变通规定，而产生的不统一。如立法法第六十六条规定民族自治地方的可以制定自治条例，自治条例可以依照当地的民族特点，对法律和行政法规做出变通规定。由于立法并没有把国家承担的国际条约义务列入禁止变通规定的法律清单中，从理论上说，就可能存在合法的法律不统一状况；所谓非法的不统一，是指地方立法机关或行政立法机关，为了保护地方利益，制订与国家法律、法规不一致、甚至相抵触的地方性法规或规定，而在一段时间内未被发现、未被纠正的。这种情况在我国不但存在，而且情况还相当严重⑨。这就给我们提出了清理和纠正与国家法律、法规不一致的地方法规的艰巨任务。

②入世对我国行政法律体系不完善状况的冲击。

如上所述，我国在建国后的相当长的一段时期内，不重视行政法律体系的建设，导致我国在入世前，许多行政法律规定都处于空白状态。入世后，我国加快了行政立法速度，在不到两年的时间里，就先后制定了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《中华共和国行政许可法》等一系列法律、法规。即使如此，我国的行政法律体系仍不健全，许多行政领域仍存在无法可依或法律规定不完善的情况，这种情况与wto规范体系所提出的行政行为必须有法律依据的要求极不适应，必须尽快扭转。

③入世对我国行政法律体系与wto规范体系不完全一致的冲击。

由于我国现行的行政法律体系脱胎于计划经济体制，因此，不可避免地在许多法律规定上存在着计划经济理念和规范的痕迹。在建立市场经济的过程中，我国不断清理和废除不适应市场经济体制的法律、法规，不断修改和制订适合市场经济体制的法律和法规，使我国目前的法律体系已基本与市场经济体制相适应。然而，法律清理工作并没有完成，与wto规范体系不一致的法律规定还大量存在，还必须下大力气进一步开展法律清理、废除、修改和修订工作。

除了对现有法律法规进行清理、废除或修改外，我国还应完善必要的立法规定和立法程序，以保证新制定的法律与wto的规范体系相一致。也就是说，法律一致性的问题，不是一时的问题，而是长期的问题。一致性的问题，将长期影响我国的立法实践和法律体系的建设进程。

三、迎接挑战，加快我国行政法制建设

加快我国行政法制建设的工作千头万绪，内容方方面面，但笔者认为，最重要的是要抓好以下三个方面的工作：

1、以公平、正义为准则，调整和规范我国的行政法律关系。

①行政主体从控制中心向服务中心的转变是建立公平、正义行政法律关系的前提条件。

行政主体是行力的拥有者和行使者，因此，行政主体必然是行政法律关系的主导方面，行政主体的地位和性质，必然决定着行政法律关系的性质。在封建专制社会，行政主体是为控制民众、监管社会而存在的，因此，行政主体的地位必然是权力中心、控制中心，与此相适应的行政法律关系必然是控制与服从的极不平等、极不公平的行政法律关系。与此相反，现代的行政法律关系应该是公平、正义的法律关系。权力的存在理由，已不再是控制社会、民众而变为管理社会、服务民众，权力的行使目的已不再是牧民、役民，而转变为保护行政相对人的合法私利，促进社会的可持续发展。与此相适应，行政主体的地位必然要发生根本性的转变，即从控制中心转变为服务中心。

所谓“服务中心”，包含两层含义：

第一，行政主体是为服务于行政相对人而存在、而构建、而发展的。这是现代思想和民权思想在行政法律关系上的必然反映。据此，行政主体的设置、架构，行力的设定、限制和行使条件等等，都要以服务于行政相对人为基点，按服务于行政相对人的需要来设置和设定。这既确定了我国行政机构改革的指导思想，也规定了我国行政机构改革的任务。改革开放以来，我国已经进行了两的行政机构改革，小的行政机构改革一直未间断。经过改革，我国的行政机构大大精简，机构设置日趋合理，行政职能开始转变，行力架构也有了新的变化。但是，以服务于行政相对人的标准来衡量，我国行政机构的改革还任重道远。从行政机构的设置来看，机构重叠、设置不合理、分工不明确的现象仍然存在；从行力的设定来看，我国行政主体的权力过大，权力范围过广，许多权力的设置与服务于行政相对人的要求不一致，甚至妨碍服务于行政相对人。因此，加快我国行政机构的改革步伐，按“服务”、“责任”的现代理念改革和构建行政机构，设定和规范行力，仍是我国今后相当长的一段时间内的紧迫任务。

第二，行政主体服务于市场而不是控制和左右市场。这是wto规范体系对成员国行政主体的最本质要求，也是计划经济体制和市场经济体制的最根本的区别。众所周知，我国的行政体制是脱胎于计划经济体制的，从机构的设置到权力的设定，无不与计划经济有千丝万缕的联系。行政主体按服务于市场的要求来重新构建，行力按服务于市场的要求来重新设定，这无疑将是涉及行政体制的伤筋动骨的改革。继续这一改革进程，尽快完成这一改革，是我国入世后必须完成的一项任务。

②建立行政相对人的地位平等、机会均等的社会规范体系是建立公平、正义行政法律关系的基本要求。

社会公平、正义的首要条件是社会成员的法律地位平等。假如社会成员的法律地位不平等，存在着特殊成员、特权人物和差别待遇，就根本谈不上公平和正义。wto规范体系的非歧视原则和国民待遇原则都体现了社会成员法律地位平等的要求。因此，建立公平、正义行政法律关系，就不允许任何人有高于他人的法律地位、优于他人的社会待遇以及多于他人的特权。然而，现阶段的我国社会，差别待遇和不平等现象却比比皆是：市民和农民的地位不同，待遇不同，权利范围也不同；国有企业和民营企业以及三资企业的地位和待遇不同；授权企业（如有专营权、进出口权等授权的企业）与非授权企业的权利和待遇就更不相同。消除不合理的差别待遇，赋予社会成员平等的社会地位和公平的社会待遇，是我国建立公平正义行政法律关系一项长期和艰巨的任务。

除了地位平等外，机会均等也是社会公平正义的一个重要条件。如何建立对全社会成员公平开放的市场准入制度，如何保证社会成员享有平等的社会竞争机会和公平的社会竞争条件，这也是建立公平、正义的行政法律关系所必须解决的问题之一。入世后的 体系。

③行政公开，是建立公平、正义行政法律关系的最重要保证。

行政公开是指行政主体通过将行力运行的依据、过程和结果向行政相对人和公众公开，使相对人和公众知悉的行政方法。我们说行政公开是建立公平、正义的行政法律关系的最重要保证是因为：首先，行政公开是行政公正的最重要保证，所谓“阳光是最好的消毒剂”，而“暗箱操作”则是的根源之一。行政公开就是把行政主体的行政行为置于公众的监督之下，杜绝暗箱操作，这无疑是行政公正的最重要保证；其次，行政公开保证了行政相对人有效地行使其合法权利，从而有效地保护其合法权益。行政公开保障了行政相对人的知情权，而只有在全部知情的情况下，行政相对人才能有效地行使异议权、建议权、抗辩权、申诉权等等；最后，行政公开，有利于建立和加强行政相对人对行政主体的信任，促进行政相对人与行政主体积极合作，从而大大提高行政效率。

然而，我国目前的行政公开制度可以说是极不完善、极不健全的。在立法层面下，我国宪法中对公民的基本权利的规定缺少对知情权的规定，在制度层面下，缺乏对行政公开的义务、范围、方法、程序以及法律责任等的系统的制度和规定。所有这些，都是摆在入世后的 第76—93页。

⑧有关wto的司法审查体制和规定，可参阅江必新著《wto与司法审查》 出版社20xx年6月第1版。

⑨参阅皮纯协主编《行政程序法.比较研究》 中国公安大学出版社2000年6月第1版第532页。

WTO与行政行为司法审查制度/陈文堂_国际xx文 第十篇

wto与行政行为司法审查制度

陈文堂

【摘 要】 wto规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国行政行为产生巨大冲击。wto规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与wto的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与wto规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】 wto 行政行为 法律规则 司法审查

wto and the judicial review in

administrative activity

chen wentang

【abstract】 wto rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. the administrative action judicial review issues to require by the wto shall impact deeply to china laws and arise the new issues. in order to coordinate with the regulation of wto, under the condition of the judicial mechani of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. in the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and wto rule and principle effective means most that system conflict legislator.

【key words】 wto administrative activity legal rule judicial review

wto规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）的行政行为。wWw.meiword.com正如世界贸易组织所宣布的：wto规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，wto法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代的标志，是公共权力与公民权利、行与司法权相互制衡的制度设计。我国已于20xx年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行wto协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与wto协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，wto协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施wto规则的中心任务。

1 行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代国家所确立的对行实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，可以司法审查除问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向提起诉讼，由进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1 行政行为司法审查的宪法依据

我国现行宪法从三个方面确立了对行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。

第一，《宪法》第2条规定：“中华共和国的一切权利属于。”“依据法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这就从国家制度上确立了的主人翁地位和以国家根本的形式确认了是国家权力的本源，即。《宪法》第41条又规定，公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。还规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依据法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员，并要求侵权赔偿的主体资格和权利。

第二，《宪法》第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这一规定集中体现了依法治国的原则，具体到行政机关那就是必须坚持依法行 政，否则要追究违法的责任。

第三，《宪法》第123条规定，“中华共和国是国家的审判机关。”第126条又规定，“依照法律规定行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。第41条第2款还规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关机关必须查清事实，负责处理”。这就确立了行使行政审判权的审判主体地位。

从以上内容可以看出，在我国司法审查虽然有宪法依据，但并没有明文确认的司法审查权能，而且由于法律行政法规中有关终局性决定严重限制了行政诉讼的范围，再加上只对具体行政行为进行审查，因此对于那些违宪违法的行政法规照样毫无办法。可以说我国的司法审查制度还具有很大缺漏，根本不能达到司法审查之终极目的。入世后，制订统一的司法审查法或者在宪法中设专章规定司法审查制度成为必要。

1.2 行政行为司法审查的理论基础

权利制约是学、宪法和行政法学等社会科学学科的一个经久不衰的课题，它有着源远流长的研究历史和多层面、多角度极为丰富的理论成果和实践。“无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题是完全相同的。这个主题就是对权力的法律控制。”[3]

司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。“一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到专制君主的存在”，“当立法权和行集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并将暴虐的执行这些法律”，“如果司法权不同立法权和行分离，自由也就不存在了，如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行合二为一，法官将握有者的力量。”[4]作为美国制宪先贤的麦迪逊就极力主张分立，他认为：权利分立的目的在于防止专权，为了防止专权的目的各权力间除了基本的区分外，更重要的还应相互制衡。“绝对的权力导致绝对的，”“防止把某些权力逐渐集中于同一个部门的最可靠的办法，就是给予各部门主管人员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。”[5] 以上这些就成为行政行为司法审查的理论基础。

对行政行为的司法审查是限制行非均衡性扩张的客观要求。在国家权力体系中，不同权力间的配置在量上并不是对等的。现代社会行的扩张，使行政机关不仅行使行，而且还广泛行使传统意义上的立法权和司法权。行具有一种天然的扩张优势，行是主动性权力，与社会生产力发展和民众利益联系最为密切，而行力较其他权力更加符合者统治与管理的需要，因此，行极易突破自身的范围而扩张，产生危害行政相对人合法权益的损害结果便难以避免。[6]因此行是最不可萎缩也不可膨胀、最需要自由又最易自由无度、最需要控制而又最难以控制的权力。司法机关如果不能享有对行政行为的有效审查权，便必然会导致司法无能、行政无法的双重恶果。[7]司法审查具有性、程序性、公开性、终局性和强制性等五大特点，与立法监督、社会监督等其他监督行政方式相比，具有明显的优越性，因此，司法审查成为行监督最后的、最有效的手段。

2 wto规则与我国行政行为

wto的法律基础为《建立世界贸易组织的马拉喀什宣言》以及附件中的一系列适用协定。这一系列协定确立了一些基本的法律原则，为国家商业活动提供了基本的法律规则，对缔约方的自由贸易提出了基本的法律框架。在我国加入wto所签订的23个协议492页文本文件中，只有2项涉及到企业，其余均与有关。因此，与其说是 易行政案件的司法审查职责。《规定》不仅适用于wto规则有关的国际贸易行政案件，还适用于有关我国缔结或者参加的其他贸易、投资、知识产权等双边国际条约或多边国际条约的行政案件；同时规定，当一个案件的审判国内法律规定存在两种以上的合理解释时，可以选择与wto有关规则相一致的那条解释进行判决，进一步明确了对法律的解释和适用应当尽量避免与wto规则和原则相冲突。[10]

但是，目前我国现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各个方面还远未形成全局性、整体性和统一性，地方保护主义、狭隘的部门利益等表现在各个方面。而且，由于我国的司法审查制度远没有建立起来，对行政行为的司法审查缺漏更大，司法机关所审查的只是具体行政行为的合法性，这与wto协议的要求相差甚远。虽然我国行政复议法规定，行政复议机关可以撤消、废止、修改被申请复议的规范性文件，但这里存在一个严重的问题，行政机关具有立法和违法（违宪）审查双重身份，将陷入一个不可自拔的矛盾，自己审查自己，自己监督自己。因此，我国必须大力推进依法行政的进程，积极适用wto司法审查规则，进一步完善我国的行政行为司法审查制度，以此规范和制约我国各部门的行政行为。通过司法审查阻碍自由贸易的和违反wto规则和原则的法律法规，建构适应世贸规则的法制环境和经济环境。

3 wto法律框架中的司法审查规则

wto司法审查，即行政主体的行政行为接受司法审查。包括两层含义：一是要建立、维护或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序。wto要求裁判机构必须是公正的，于有行政执行权的行政机构，与裁判结果没有实质性利益关系；二是这套、客观、公正的司法审查程序，要保证受到行政主体的各种行政行为影响的当事人，有机会将案件最后诉至司法机构，享有请求司法审查的权利。

据统计，wto协议中要求司法复审的条款包括：gatt第10条第3款（b）项、《反倾销协议》第13条、《海关估价协议》第11条、《装运前检查协议》第4条、《补贴和反补贴协议》第23条、gats第6条、trips第41条至50条和第59条，以及《采购协议》第20条等。依据上述有关条款，wto法律框架中的司法审查具有以下特点：

3.1 司法审查的主体

wto协定的法律框架中规定了两类司法机构具有司法审查的主体资格。一是司法当局，二是司法的、仲裁的、行政的法庭。从wto协定的相关条款中可知：（1）或司法当局是司法审查的当然主体，司法权的运作特点与wto司法审查的性要求之间紧密联系，相得益彰。如trips第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查。”（2）“司法的、仲裁的或者行政的法庭”也是wto司法审查的法定主体。这一点在gatt第6条第2款、第10条第3款（2）项、反倾销协议第13条及反补贴协议第23条中有详细的规定。所谓“司法的、仲裁的或者行政的法庭”是指wto各成员国中履行广义司法权（包括行政司法权与纯粹的司法权等）和准司法权的专门性机构。wto各成员国体制和司法体制具有多样性，这种多样性使得行政司法机构或仲裁机构代替对行政行为进行审查成为必要。这种“司法的、仲裁的或行政法庭”要想对行政行为进行有效的审查，就必须于做出行政行为的机构。尽管这一点存在例外，如根据gatt第10条第3款（丙）项的规定，能够对行政行为进行客观公正审查的机构，或者在形式上不于做出行政行为的机构，也不必然是不合格的主体。这种审查主体和程序是否符合第10条第3款（2）项的规定，由缔约国全体决定。

3.2 司法审查的对象

司法审查的对象是行政主体的行政行为，这些行政行为的目的和内容是实施《1994关贸总协定》（gatt）第10条第1款、《服务贸易总协定》（gats）第6条和《与贸易有关的知识产权协定》（trips）相应条款所提及的法律、法规、有普遍适用力的司法决定和行政裁决的。采取行政行为的主体是各级行政机构。gatt第10条第1款规定的行为内容包括：产品的归类或者海关估价，关税税率、国内税税率和其他费用，有关进出口或者其他的支付转帐，或者影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或者其他用途的要求、限制或者禁止。gats第6条规定的行为非常宽，即所谓“影响”服务贸易的行政决定。所有上述这些行政行为，有的是过去我国行政主体已经执行过的，例如gatt所提到的那些管理货物贸易的措施，有的是过去我国的行政主体很少或者没有执行过的，例如gats所概括提到的行政决定。

3.3 司法审查的范围

审查范围的确定，有行政行为和受保护的权利两个方面。gats第6条第2款（a）项规定：“在不违背一国宪法和法律制度的前提条件下，每个成员应维持或按照实际可能，尽快的建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”trips第41条第4款规定了对于初审的司法判决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会，而对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下都应使当事人有机会要求司法审查。根据上述规定，将实施上述法律、法规、有普遍约束力的行政行为都作为司法审查的对象，就一定会突破我国现行行政诉讼法的权利保护范围，即在不涉及授权问题的情况下，行政立法以外的部分抽象行政行为、部分终局裁决行为都将纳入司法审查范围。

3.4 司法审查的程序

trips在第二节“民事和行政程序及救济”中，专门规定了公平和公正的程序（第42条）、证据（第43条）、禁令（injunction）等与司法审查程序相关的内容。笔者认为，有两个方面需要引起注意。一是wto 在当事人诉讼权利方面做了更加详细的规定。trips第42条规定，“被告应获得及时和充分详细的书面通知，包括诉讼主张的依据。应允许当事方由的法律顾问代表出席，不应规定难于负担的强制本人出庭的程序。这种程序的所有当事人应有权利证明其主张并出示所有相关的证据。该程序应提供一种识别和保护机密信息的办法，除非这违反现行宪法的要求。”该条规定对司法审查的程序提出了三个新的要求，首先是当事人有及时被告知相关诉讼内容的权利；其次是当事人可以委托的法律顾问，包括外国的律师出庭。这与我国诉讼法的相关规定不一致。再次是司法审查的程序应当在不违反现行宪法的情况下为当事人保护机密信息。二是wto要求在特定的领域，赋予行使禁令的权力。所谓禁令是指为保护原告不遭受不可补救的伤害，责令被告停止侵权的判决。例如trips第44条第1款规定：“司法当局应有权责令当事人停止侵权，除其他外，有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权的进口商品进入其管辖内的商业渠道。”

3.5 司法审查的标准

司法审查的标准是一个非常复杂的问题，wto中的司法审查标准是一些很原则的标准。概括起来主要有以下四种标准：（1）实体合法性标准。这是指wto各成员方的行政行为都应当遵循wto规则的各种实体性法律规定，不得违反wto及各成员国既成的法律规范，否则要承担不利的后果；（2）实体公正性标准。wto协议 中关于实体公正的规定有很多种，既有最惠国待遇、国民待遇等基本原则，也有反倾销协议中是否构成重大损害的具体规范。gats第6条第1款规定：“在已做出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，将以合理客观和公正的方式予以实施。”gatt第10条第3款（甲）项规定，“缔约各国应以统一、公正和合理的方式实施本条第1款所述的法令、条例判决和决定。”（3）程序合法性标准。这是指各成员国的行政行为应当符合wto各种协议所规定的具体程序，不得违反“法定的程序”。这一标准成为wto机构和各成员国司法审查的基础标准。（4）程序正当性标准。wto在很多地方对行政行为的程序的正当性有原则性的规定。trips第41条第2款规定：“执法程序应该公平和公正，不应有不必要的复杂或费用高昂，无端耗时或延误。”gats第6条第四款(c)项规定，“程序本身不应成为提供服务的限制。”这些规定确立了行政行为公平、公正的程序原则以及程序规范不应当成为当事人义务规范的原则。另外，gatt第3条第1款规定，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的涉及或影响服务贸易的国际协定也应予公布。”该条第2、3、4、5款均对行政行为的透明度作了规定，透明度是正当法律程序要求行政行为公开得一个重要内容。

4 wto司法审查规则对我国的影响及对策

wto的规则与原则体系的相关规定，显示出我国现有的行政行为司法审查制度急待发展与完善的巨大空间。这对于我国的行政法制建设是一种挑战，也更是一种机遇。

4.1 wto司法审查主体制度对我国的影响

wto法律框架中的司法审查主体主要有三个：、行政司法机构和仲裁机构。而我国目前司法审查的主体仅限于。对于此间的不一致学术界已有很多讨论。[11]在此，笔者提出以下的看法：（1）wto中对司法审查主体并没有硬性规定，各成员国大可不必拘泥于wto的此项规定，各国可选择一种或多种适合自己国情的作为本国的司法审查主体；（2）在我国如果选择行政司法机构和仲裁机构作为司法审查主体不符合我国国情，也不利于行政法制建设。因为目前我国行与司法权之间的配置已失衡，行力的扩张已经渗透到司法领域，如果再在体制上允许行政机关建立的法庭行使最终的司法审查权，必然达不到规范行政行为的司法审查本来目的。而仲裁机构作为民间调解组织，已完成向民事程序法的转换，为了法律秩序的和谐与稳定，显然不能再要求其返回到对行政行为的司法审查格局上来。（3）从长远考虑，应建构符合wto理念的专门司法审查。现实中行政行为的专业性与现行法官素质的低水平状态形成强烈的反差，使司法审查徒有虚名。建立专门的司法审查，培养、任命一批熟悉wto审判规则的法官，那样对我国行政行为的司法审查才能落实到实处。

4.2 wto司法审查范围对我国的影响

在wto法律框架中司法审查的范围不仅包括涵盖行政终局性决定行为在内的各种具体行政行为，而且还包括一部分可能影响贸易自由化的成员国的抽象行政行为。这一点必将突破我国《行政诉讼法》、《商标法》等一系列法律规定。根据wto协定对各成员国的要求以及我国入世时的承诺，我们以为应将行政诉讼法等法律作相应的修改，将以下行政行为纳入司法审查的范围：

4.2.1部分终局性行政决定

在我国，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，不予受理。”而依据gats第6条的规定，行政机关的法规、规章或具有普遍约束力的决定或命令，都可以应当事人的申请而被提起司法审查，同时如果申请人的请求合理，成员国还应提供相应的救济。另外trips第41条第10款和《反倾销协议》第13条都对司法审查复审作了强制性规定，允许当事人在对最终裁决或复审结果不服时有权向司法机关提起诉讼，请求对本案重新做出裁决。针对我国法律与wto的此类冲突，有两种办法可供参考：一是修改我国相关的法律，赋予对终局行政行为的司法审查权；二是不再授权行政机关的终局裁决权，以此扩大行政诉讼受案范围，与wto保持一致。

4.2.2 可能影响贸易自由化的部分抽象行政行为

wto要求各成员方都必须“遵循其对于司法审查地位的判决，即任何行政行为都是可诉的，都应该接受司法部门的审查，从而最终确定行政行为的合法性。”[12]这与我国抽象行政行为不能成为我国行政诉讼法的客体的法律规定相矛盾。“具体行政行为的合法性来源于抽象行政行为的合法性，若不对抽象行政行为的合法性进行审查，又怎能对具体行政行为的合法性进行审查并做出正确裁判？”[13]我国入世时已承诺“ 法现状和国情，提出立法和修改建议，积极推进我国法治进程，推动我国司法审查制度与世界接轨。

【参考文献】

[1] 张江波 索必成等译：《贸易走向未来：世界贸易组织（wto）概要》,法律出版社，1999年版，1页

[2] see allan r. brewer-carias, judicial review in comparative law ，cambridge university press, 1989， pp.30-31, 148.

[3] 方世荣：“论行力的要素及其制约”，文献编目：1001-9756（20xx）01-0042-07载《法商研究》，20xx年第1期，3-10页

[4] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），图书编目：7-100-00568-x/d.32，商务印书馆1982年版，155—157页

[5] [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1989年版，253－255页

[6] 参见李载谦：“wto与我国行政行为的司法审查”，文献编目：1001-9774（20xx）03-0082-05，文献编目：1008-6951（2000）02-00720（04）， 载《南京学院学报》，20xx年第3期，82-86页

[7] 李卫华：“论对抽象行政行为的司法审查”，《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第2期，72-75页

[8] 蔡爱平：“加入wto与我国行政行为法制化问题的探讨”，文献编目：1008-889x（20xx）01-27-04，载《集美大学学报》（哲学社会版），20xx年第1期，27-30页

[9] moftec：“protocol on the accession of the people's republic of china” /moftec_cn/wto/wtolaw.html

[10] 罗铭辉：“wto司法审查对我国行政主体的挑战及对策”，（），1页

[11] 李载谦：“wto与我国行政行为的司法审查”，文献编目：1001-9774（20xx）03-0082-05，载《南京学院学报》，20xx年第3期，82-86页

[12] 朱淑娣、许江晖：“经济全球化与行政法治国际化及回应”，载《当代法学研究》，20xx年第4期，25-28页

[13] 刘雅斌：“论加入wto我国抽象行政行为的可诉性”，文献编号：1008-7966（20xx）03-0009-03，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，20xx年第3期，9-11页

[14] 戚建刚：《wto与我国行政行为司法审查制度的新发展》，文献编号：1001-9774（20xx）01-0082-07，载《中国法学》20xx年第1期，82-86页

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