谈构建具有中国特色的民事检察监督制度_民法论文十篇

谈构建具有中国特色的民事检察监督制度_民法论文十篇

【党建论文】导语，你所阅览的这篇文章共有61970文字，由薛晓泉详细更正，发表在美文档(meiword.com)！义务是情愿、志愿、应该。“权利”的对称。①又称“社会责任”、“直接社会义务”。社会普遍认为的为了满足一定社会关系参加者享受直接社会权利，其他人应作出的一定作为或不作为，是客观的社会规律、人们日常的生产活动和生活活动以及其他各种条件直接作用的结果，一般为习惯、道德等社会规范所确认。这种意义上的义务是法律义务的直接基础和社会内容。②“法律权利”的对称。又称“法律义务”。法律规定权利主体必须作出一定行为或不作一定行为的责任，是保证法律权利得以实现的条件，是国家对一定的直接社会责任的确认，有鲜明的阶级性，体现着统谈构建具有中国特色的民事检察监督制度_民法论文十篇如若你对这篇文章有更多的感触，也可以上传分享给大家！

谈构建具有中国特色的民事检察监督制度_民xx文 第一篇

摘要：民事检察监督是检察机关的重要职能之一。文章了检察机关抗诉与审判的矛盾、现行民事检察监督制度的某些缺陷，提出从起诉、参诉、抗诉等权利方面完善我国民事检察监督制度的设想。

关键词：民事检察　起诉　参诉　抗诉

检察监督权作为一种国家权力，其实质是一种权力对另一种权力的控制和约束，以达到权力之间的平衡；最终目的是为了保障国家法律的统一实施，以维护社会的公平正义。《民事诉讼法》第14条规定：检察院有权对民事审判活动实行法律监督；并在第187条至第190条规定了具体的监督方式。然而在司法实践中，检察机关抗诉与审判的矛盾时常出现，现行民事检察监督制度显露出很多缺陷，急需改革与完善。

一、检察机关抗诉与审判的矛盾

《民事诉讼法》第186条规定，对检察院提出抗诉的案件，应当再审。但由于民事诉讼法未对抗诉的审级作出明确规定，对检察机关应向哪一级提出抗诉，由哪一级审判，在实践上产生不同的理解，由此在法检之问也形成较大的冲突。实践中，经常发生检察机关向同级提出抗诉被屡次退回，或同级受理后指令下级再审，检察机关因此拒绝出庭的现象。这种做法，不仅违背了审级对应原则，也造成诉讼程序上的混乱。按照规定，基层检察院没有向提出抗诉的权力，基层也没有审理抗诉案件的权力，如果上级指令它审理抗诉案件，就会出现下级驳回上级检察院抗诉的局面。wWW.meiword.Com而且下级通知上级检察院出庭也没有法律依据，通常做法是让下级检察院出庭，造成“出庭的不抗诉，抗诉的不出庭”。

检察机关在抗诉再审中也与之间产生矛盾。当决定对抗诉案件进行再审，依据民诉法第188条规定：“检察院提出抗诉的案件，再审时，应当通知检察院派员出席法庭。’但对于检察机关如何参与再审、以何种身份、处于何种地位、有何权利义务等，民事诉讼法则未有明确规定。对检察机关抗诉的具体程序，如案卷的调阅和证据的收集，抗诉书的送达和期限，抗诉案件的审理方式，当事人的权利义务，检察人员出席再审法庭时是否享有参加辩论的权利或义务，法律都无规定，致使实践中出现两种截然不同的做法。此外，我国民事诉讼法没有明确抗诉开始的时间，对于抗诉的次数也没有明确的规定，对抗诉案件无审理期限的规定，容易造成实际的矛盾。这些矛盾表明现行民事检察监督制度存在着某些不足。

二、现行民事检察监督制度的缺点

(一)监督的手段单一

在《民事诉讼法》中，只规定检察机关对已经发生法律效力的、确有错误的判决、裁定进行抗诉，即通常所说白勺“事后监督”。

(二)监督的范围狭窄

《民事诉讼法》没有赋予检察机关对民事审判活动中的其他审判行为的检察监督。例如，对妨害民事诉讼行为强制措施的适用、财产保全、先予执行措施的适用，以及特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序、执行程序均不发生检察监督的问题。

(三)监督的程序不完善

《民事诉讼法》对检察机关受理、审查案件及出庭抗诉的具体工作程序未作任何规定，缺乏可操作性，使检察机关在具体工作中无法可依。在庭审中，出庭的检察人员仅仅是宣读一下抗诉书，以及对庭审程序进行监督，并无权对的实体裁决行使权利。

三、构建具有中国特色的民事检察监督制度

要克服我国现行民事检察监督制度存在的缺陷，必须对现行民事检察监督方式进行改革和完善，以强化检察监督为主导来改造我国现行的民事检察监督制度，构建起适合我国国情、突出现代司法理念、具有中国特色的新型民事检察监督制度。笔者建议通过立法进一步完善和细化民事检察监督的内容、手段、途径、方式、程序和权限，应当规定检察机关对民事诉讼的整个过程实行全程监督，必要时可参与民事诉讼的全过程，具有起诉、参诉、抗诉等权利。

(一)保留抗诉权

对生效裁判的抗诉权仍然保留，但在方式和途经上进行改进。检察机关对生效裁判的抗诉监督，有利于调整失衡的双方当事人的地位，有效地对的民事审判进行监督，因此检察机关对生效裁判的抗诉权必须予以保留和强化。检察院对同级的生效民事判决和裁定觉得需要进行抗诉的，除报上级检察院决定并抗诉至其同级外，还可以采取同级检察机关监督的方式，直接向原审提起抗诉，并由其重审。这样既可避免当事人的讼累，又利于信息之反馈，更能及时有效发挥监督之功效。

(二)设置起诉权

现行《民事诉讼法》仅规定检察机关对民事案件有抗诉权，而司法实践证明这是不完整的监督权。随着我国经济体制改革的逐步深化，新情况新

问题不断出现，尤其是近年来国有资产严重流失、环境污染、对国家和社会公共利益造成较大侵害的事件时有发生。而这类案件往往无合适的诉讼主体，或有主体而无力起诉、起诉不力，致使案件得不到及时有效的司法干预。设置检察有关的起诉权可以有效地解决这些问题。

关于检察院可以提起民事诉讼的民事案件的类别，国内主流的观点认为应包括侵犯国家对国有资产所有的事件、公害案件、涉及其公共利益的事件。笔者认为可大体上规定为以下几种：(1)在国家作为民事主体的利益受到损害时，代表国家起诉；(2)在社会公共利益受到侵害又无特定主体时，代表社会公众起诉；(3)当公民、法人的重大利益受到严重侵害，而又因特殊情况不能起诉、不敢起诉或无力起诉的，代表国家、集体、法人和公民起诉；(4)在重大涉外案件中，代表国家、集体和法人起诉。

(三)行使参诉权

对于涉及国家利益、社会公共利益的案件，在当事人已经诉诸的情况下，可以赋予检察机关参与诉讼的权利。检察机关参加到已经开始的民事诉讼，既可以是提出，也可以是检察机关主动提出，还可以是按照法律的有关规定行使参诉权。检察机关应该可以在诉讼的各个阶段参加到已经开始的诉讼中来。

(四)赋予调查权

尽管民诉法规定了“谁主张、谁举证”的原则，但并非当事人对所有证据都能取得和提供。在当事人举证不能等特殊情况下，检察院可行使调查取证的权利。笔者认为，检察院对民事案件的调查取证的范围为：(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的主要证据，向提供了证据线索，应予调查未进行调查取证的；(2)当事人提供的证据互相矛盾，应予调查未进行调查取证的；(3)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；(4)据以认定事实的主要证据可能是伪证的。

党的提出“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的司法制度，保证审判机关、检察机关依法公正地行使审判权、检察权。’锰察机关作为法律监督机关，民事检察监督其重要的职能之一。完善并建立具有中国特色的民事检察监督制度，保证监督的有效性，才能真正“全面落实依法治国基本方略，加快建设法治国家”。

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有关建立我国小额诉讼程序的若干思考_民xx文 第二篇

摘要：小额诉讼程序是在发达的法治国家发展很快的一种诉讼制度，而我国的民事诉讼法却未有相关的规定，但理论和实务界已经形成共识：为实现“公正与效率”永恒主题的客观要求，充分保障当事人行使诉讼制度的权利，实时建立我国的小额诉讼制度，相信只是时间的问题。

关键词：小额诉讼程序 必要性 构建

一、小额诉讼程序的概念和特征

小额诉讼程序是指基层的小额诉讼法庭或专门的小额审理数额甚小的案件所适用的一种比普通简易程序更加简易化的诉讼程序。与普通的简易程序相比，它具有以下的特征：

首先，它是一种比传统的简易程序更加简便的诉讼程序。就性质上而言，它仍然属于的一种民事诉讼程序。但对其当事人来说，也许简易程序的时间和费用仍然是他所远远不能够承受的。因此当今许多国家在司法改革中所确立的新理念基础上的小额诉讼程序正是适应了这一需要。其程序的简易体现在诉讼过程中的每一个环节：如文书多采用表格的形式，开庭时间可以是休息日，判决结果通常只做说明而不说明理由等。不仅分流的民事案件，减轻了的负担，更重要的是实现了司法的大众化。“通过简易化的努力使一般国民能够得到具体的有程序保障的司法服务，使当事者和国家完全能够消化提起诉讼和进行审判的成本。”

其次，审理形式的非正式化。如在审理中可以不适用严格的证据制度，法官可以更为主动的介入诉讼，使当事人双方的对抗受到一定的限制，旨在通过法官职权指挥和职权裁量来缩短诉讼周期以促进做成简速裁判，以节省时间、费用和人力。wWw.meiword.Com

再次，支持当事人本人诉讼以及注重调解。小额诉讼程序一般对当事人聘请律师持消极态度，由于审判多是以普通民众可以接受的简便方式进行，当事人不依靠律师同意可以进行。其一般采取调解与审判一体化，在审判中通过谈话方式使原被告直接对话，法官积极规劝促成当事人和解。

二、建立小额诉讼程序的必要性

随着我国市场经济的逐步完善和依法治国方略的逐步贯彻，社会利益主体之间的关系日益复杂化和多元化，民事纠纷尤其是小额纠纷迅速增加，法律在社会生活中的重要作用日渐凸显。我国当前有限的司法资源和诉讼程序机制已越来越不能满足人们对司法的期待。怎样才能在完善诉讼程序的同时兼顾公正与效率，从而在现有的司法资源条件下，保障每一个普通公民都能够通过诉讼实现自己的权利，成为当前司法改革的一个努力的方向。可以说，建立小额诉讼程序在理论界和实务界正在逐步形成共识，科学地建立我国的小额诉讼制度非常的有必要。

公正与效率是现代司法活动应遵循的基本理念，也是民事诉讼的两大基本的价值。公正的实现要有严格详密的程序保障，这可能使诉讼的效率受到一定的损害，而效率价值要求诉讼程序简易、迅速和灵活，这可能影响到诉讼的公正。小额纠纷因为争议金额小，所以当事人通常期待国家提供低成本、高效率的诉讼程序以维护自己的合法权益, 否则他们会认为得不偿失而放弃司法救济。正如棚濑孝雄所指出的，“在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵, 则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”首先，小额诉讼是国家提供的一种廉价司法救济的途径。它的设立，一方面为普通人接近和使用诉讼制度提供了机会，减少了寻求司法解救的困难，使得他们不至于因花费过大而不得不放弃诉讼的权利。另一方面，又可以使国家的司法资源得到合理的利用，不致因诉讼的过多而导致大量司法资源的消耗。其次，小额诉讼程序的建立，是提高人们法律意识乃至整个国家的法制水平的重要途径。检视审判实践我国鲜有几元、十几元、数十元、上百元、数百元的纠纷涉讼，事实上这类微型纠纷遍布各个时空和领域，难以数计，当事人却很少虑及利用法律手段维权，固然与传统文化积淀中的厌讼心理有关，恐怕更多的是与我国亏欠一种适合微小纠纷口味的程序解决机制有关。如果不能合理有效的解决，想使法制在一个社会中生根是非常困难的，因为人们难以将诉讼制度、司法制度当成生活的一部分，即小额事件的解决直接决定人们信任司法与否的关键。这种现象在无形中对人们的守法观念和法律意识的健全造成了负面的影响。很多人在权利受到侵害后难以利用现有的诉讼制度，所谓的“赢了官司赔了钱”的事情也屡屡发生。权利受到侵害而得不到救济，人们的法律意识会由此变得更加的淡薄。小额诉讼程序的设立可以在很大程度上改变这种状况，使得人们自觉的运用法律规范来维护自己的权利并约束自己的行为。

三、小额诉讼程序的构建

首先，小额诉讼程序的适用范围。什么事件可以适用小额诉讼程序，这是设计该制度首先必须考虑的问题。一般来说，既然是适用的小额诉

讼程序，其诉讼标的应该是很小的，但具体小到什么程度，应视具体情况而定。考虑我国地域辽阔，各地发展不平衡，小额诉讼程序的案件适用范围金额标准决不能搞“一刀切”， 因此，将小额诉讼程序所适用的标的金额确定为5000元以下是适宜的。具体额度由各高院自行确定。为了避免小额诉讼程序为一些公司、企业滥用，失去其亲、近民众的目的，应限制当事人在一定时期内适用小额诉讼程序的次数。

其次，关于小额诉讼程序的特别规定。

（1）为了加快小额程序的简速，也为了方便当事人的运用，将诉状表格化是非常有必要的。可以预先拟定诉状的例稿，供当事人在起诉的时候填写。

（2）可以适当的放宽开庭的时间。因为很多的民众的日间时间一般都是上班时间，如果限于在日间或非休息日开庭的话，当事人则没办法按时到为诉讼行为，这也与小额诉讼程序设立的初衷相违背。

（3）可以讲调查证据的程序省略。在通常的诉讼程序中，诉讼之所以旷日持久的很大的一个原因就在于调查证据花费了大量的时间，影响了当事人的诉讼利益。为了节省和当事人的时间及费用，很多国家都不同程度的规定了证据调查程序的省略。如我国的地区的“民事诉讼法”规定，在小额程序中，“下列各款情形之一者，得不调查证据，而审酌一切情况，认定事实，为公平的裁判：一、经两造同意者；二、调查证据所需时间、费用与当事人的请求显不相当者。”这一做法，值得我们借鉴。

随着小额诉讼程序理论的不断完善以及实践中事实上出现的小额诉讼的尝试，我国的小额诉讼程序的建立也指日可待，其在成本效率方面显而易见的优点，必将使其在我国小额民事纠纷的解决中起到不可替代的作用。

参考文献：

[1]常怡.民事诉讼法学.[m].：中国法制出版社，20xx：458.

[2]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[m].王亚新译.：中国政法大学出版社，1994.

[3]民事诉讼简易程序研究[m].：中国大学出版社，20xx.

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浅析比较法视野中的我国反倾销司法审查制度之构建_民xx文 第三篇

摘要：我国目前关于反倾销立法中关于反倾销司法审查制度还比较简单，与世界经济强国相比，还有较大差距，在进入wto后，我国在这一方面做了很大努力，然而在司法审查的管辖、诉讼参加人、司法审查的标准等方面规定仍需完善

关键词：反倾销；司法审查；完善对策

我国于20xx年11月26日公布了《中华共和国反倾销条例》(以下简称《条例》)。《条例》对反倾销司法审查作出了规定，但仅一个条款，过于笼统，既没有对反倾销司法审查的原告作出规定，也没有对反倾销司法审查的被告作出规定，反倾销司法审查的标准是什么，由那级审查，该条款还谈不上我国完整的司法审查制度。

20xx年l2月3日最高以司法解释的形式公布了《最高关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。该规定比较完善地提出了我国反倾销司法审查制度，该规定分别对司法审查的管辖、诉讼参加人、司法审查的标准等作了规定，但也有缺陷。本文拟对这几方面完善提出自己看法，以期对我国反倾销司法审查制度的构建作引玉之功。

一、反倾销司法审查的管辖机构

目前承担我国反倾销司法审查任务的机构是，而第一审反倾销行政案件则由(一)被告所在地高级指定的中级或者(二)被告所在地高级管辖。

实际上在《规定》公布以前，对该由什么机构承担反倾销司法审查任务?承担反倾销任务的司法审查机构管辖权如何?学术界有过广泛地讨论，有学者曾主张由中国国际经济贸易仲裁委员会来行使我国反倾销司法审查权，在此我国明确承诺将给行政行为相对人以最终司法救济权，把司法审查权给予了。WWW.meiword.COm在我国享有司法审查权的机构是，在这一点上一般是没有争议的。有争议的是当行使司法权时究竟如何管辖则有不同的方案，第一种方案认为仿效美国作法设立专门管辖；第二种主张由最高管辖；第三种方案认为由被告所在地管辖；相比较而言第三种方案具有相对地的合理性。

首先关于专门管辖，在国外对反倾销司法审查的管辖主要有两种类型，一种是由普通管辖如欧盟，另一种是由专门管辖如美国的国际贸易。在我国相比较而言由普通管辖有其相对优势：第一，从中国行政审判实践来看，我国行政审判工作从八十年代中期开展以来，行政案件呈现逐年上升趋势，但每年审理的行政案件与其他类型的案件如刑事、民事、经济案件相比较而言，数量相对较少，中国目前的行政审判布局完全能够胜任人世后的需要，没有必要成立专门来审理反倾销案件。第二，从人员配备上来说，中国经过几十年的行政审判实践，培养了一大批优秀法官，这些法官通过多年的行政审判特别是通过审理大量的涉外行政案件，积累了丰富的经验。第三，中国现行的行政审判工作已经建立了由专家学者参与机制，在中国反倾销司法过程中完全可以采取通过向专家学者咨询意见，由普通审理案件的做法。

其次，关于被告所在地管辖。根据行政诉讼法第十四条规定，对各部门所作的具体行政行为提起的诉讼由中级管辖，而反倾销司法审查针对征收反倾销税或价格承诺所作的终裁或复审决定，根据行政诉讼法第十七条裁定行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地管辖，经复议的案件复议机关改变原具体行政行为的也可以由复议机关所在地管辖，因此，受理反倾销诉讼的所在地即外经贸部，国家经贸委等所在地的——市某中级。这种做法的优点是非常明显的，一是符合现行的法律规定，无须在组织结构、运行机制等各方面进行调整；二是有利于司法的统一和国家贸易政策的一致性，也符合我国在人世议定书的承诺。最高关于反倾销司法审查制度的司法解释很显然借鉴了上述第三种方案的有益建议，但规定得比第三种方案更有优越性，该条规定第一审反倾销行政案件由下列管辖：(一)被告所在地高级指定的中级；(二)被告所在地高级，这样的规定既不与我国《行政诉讼法》行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地管辖的管辖原则相冲突，又充分考虑了反倾销司法审查案件本身的特殊性。由高级直接作出决定是由高级直接审理，还是交由中级审理，在法律范围内赋予高级管辖反倾销行政案件时较大的自由裁量权。而且这样的规定也赋予了行政相对人充分的上诉权，当行政案件第一审由中级管辖时，行政相对人不服中级第一审裁判时可以向高级上诉，当行政相对人所起诉的行政案件是由高级审理时，行政相对人不服，可以向最高上诉。这样的规定既符合我国现行法律法规又有制度创新。

二、反倾销司法审查的诉讼主体

有关诉讼主体，《规定》在形式上的是与欧美反倾销司法审查制度的规定一致的。《规定》规定：“与反倾销行政行为是有法律上利害关系的个人或者组织为利害关系人，可以依照行政诉讼法及其他有关法律、行政法规的规定，向起诉。”这里规定了行政行为的利害关系人可作原告，这与欧美反倾销司法审查诉讼主体的原告规定是一致的。而被告呢，《规定》规定：“反倾销行政案件的被告应当是作出被诉反倾销行政行为的主管部门。”形式上欧美反倾销司法审查诉讼主体的被告也是一致的，但结合我国有关法律法规仔细研究，就会发现在诉讼主体规定方面和欧美反倾销司法审查制度比较起来有较大差距。

1．被告

依《规定》，反倾销行政案件的被告应当是作出相应被诉反倾销行为的主管部门。又依《行政诉讼法》的规定．反顺销诉讼的被告应为作出具体行政行为的机关，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，应列为共同被告。依《条例》的规定：在我国反倾销调查中，有权作出决定及裁定的行政机关有三家：外经贸部、国家经贸委、关税税测委员会。其中外经贸部主要负责有关立案、凋查、及认定倾销方面的问题，国家经贸委则负责损害的认定，由于此二机构皆可依职权作出决定及裁决，故皆有成为被告的可能。但《反倾销条例》中有的行政行为作出机关却是模糊的。因此，在我国未来的反倾销司法审查制度中对此应予以明确界定。笔者认为，应该将此两部委作为共同被告比较合理，因为毕竟二者共同参与了这个决定的成立，应当共同承担责任，其次，有必要探讨一下关税税则委员会可否作为被告的问题，《规定》后有人解释反倾销司法审查的被告包括关税税则委员会。按照《条例》的有关规定，凡是涉及到反倾销税的问题都由关税税则委员会作出决定，由海关执行，因此，关税税则委员会似乎也可能成为被告，但若对《条例》的规定加以进一步考察，我们会发现，决定无一例外地都是由外经贸部的建议作出的，决定亦由外经贸部公告。在这里关税税则委员会只有名义上的决定权，因此不应将关税税则委员会列为被告。依《规定》第四条：“与被诉反倾销行政行为具有法律上利害关系的其他主管部门可以作为第三人参加诉讼”。因此把关税税则委员会作为第三人是比较合理的。所以反倾销司法审查制度中的被告就只有外经贸部和国家经贸委，如果是两个行政主体共同行使行政职权作出同一具体行政行为，在诉讼程序中就是共同被告，反之则是单一被告。

2．原告

虽然《规定》在形式上的规定有“利害关系人”字样，与欧美反倾销司法审查诉讼原告称谓上一致，但第二条第二款的规定却对利害关系人作了大大的限制，第二款规定：“前款所称利害关系人是指向主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人，有关出13经营者和进13经营者及其他法律上利害关系的自然人、法人或其他组织”。这样的规定一个最大的的缺陷就是模糊不清，仅从字面上明确规定的原告有：向主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人．有关出口经营者和进口经营者。与美国反倾销司法审查原告范围比较起来就少了生产或制造被控倾销产品的所在国的部门。那么该类诉讼原告是否包含在其他具有法律上利害关系的自然人、法人或其他组织中?如果包括，是否还包括除此之外的其他诉讼原告呢?再者向主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人是否包括公共利益有关的申请人呢?因为在世贸组织反倾销守则中有“公共利益”的规定该规定大大拓宽了利害关系人的范围，因为“公共利益”还涉及到上下游产业以及广大消费者：《规定》包括不包括这些内容，不得而知。在此应明确的是反倾销诉讼原告主体范围规定得过宽将有损司法效率，浪费司法资源，如果反倾销诉讼原告主体范围规定得过窄将不利于保护有关利害方的合法权益。因此笔者建议我国反倾销司法审查的诉讼原告主体应该明确规定包括被控倾销产品出口商及其进口经营者以及相同或类似产业与之相关的上下游产业部门、工会、广大消费者、生产或制造被控倾销产品的出口国部门。

三、反倾销司法审查标准

司法审查标准涉及对行政行为的审查程度，包括对行政机关认定事实和适用法律的审查程度。同时是对行政机关在认定事实和适用法律上的尊重或者干预程度。由于反倾销案件的技术性和专业性较强，并且直接与国家的外贸政策相关，反倾销司法审查是采取法律审还是事实审还是事实和法律同时审，存在不同的做法和认识，例如：欧洲基本上采取的是法律审，而美国的司法审查通常都是同时坚持事实审和法律审，只是有时对事实审与法律审适用了稍有不同的审查标准。如在事实的审查上对行政机关有更多的尊重，而在法律的审查上有更大的裁量权。而且的审查标准与的性质有直接的关系，美国等国内，其享有的是固有的司法权，只要是案件或争端都享有管辖权，而像欧洲这

样的区域性其管辖权来自于区域组织的法律明示或者默示授权而不是固有的司法权，因而在司法审查的程度上受更多的限制。

我国20xx年的《反倾销条例》没有对审查标准作明文规定，最高的《规定》用了四个条文对反倾销司法审查的标准进行了规定，其中第六条前半句规定依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照部门规章审查反倾销行政案件。这里确立了我国审理反倾销行政案件的法律依据，国内不直接适用国际条约，要通过转化才能在中国适用这一点无疑是正确的。但是《规定》没有规定同一解释规则。同一解释规则是欧美反倾销司法审查中适用国际条约时所遵循的一条基本规则。因此笔者认为有必要在第六条中加“同一解释”规则的内容。该条的后半句规定对被诉反倾销行政行为的法律问题和事实问题进行合法性审查。这实际上明确地规定了我国反倾销司法审查的标准既进行事实审又进行法律审。这条规定实质上与我国《行政诉讼法》所规定的精神是一致的，我国行政诉讼法第5条规定：“审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查”，其第54条规定“经过审理根据不同情况，分别作出以下判决：(一)具体行政行为证据确凿适用法律法规正确符合法定程序的判决维持；(二)具体行政行为有下列情形之一的判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：l、证据不足的；2、适用法律法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的；(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行；(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更”。把这两条结合起来看，我国行政诉讼法的合法性审查是一种广义的合法性审查，即不但审查行政行为的合法性是否符合实体性和程序性，而且还要审查事实，而审查事实又是通过审查认定事实的证据，是否充分和确凿而进行的。这种规定当然适用反倾销司法审查即我国反倾销司法审标准是法律和事实同时审。但结合《规定》第七条第九条规定可以看出我国反倾销司法审查标准与行政诉讼法审查标准的区别，反映出反倾销司法审查标准的特色。

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论 物权法 中的建筑物区分所有权_民xx文 第四篇

摘要： 《物权法》第一次引入了建筑物区分所有权的概念，填补了我国在这方面的一项空白。在这之前只有《土地登记规则》中，对业主的相关权利提供保护，但是规定的非常简单。随着近年来越来越多的人住进了商品房，这方面规定的不足逐渐显露出来，开发商、物业公司以及业主之间的矛盾日益突出。《物权法》的颁布虽然确立了建筑物区分所有权，但其规定还是较为粗糙。本文就针对《物权法》中的一些问题来谈谈建筑物区分所有权。

关键词：建筑物区分所有权  专有权  共有权  

一  建筑物区分所有权概述

社会生活中存在着各种各样的矛盾，有主要矛盾次要矛盾，但主要矛盾和次要矛盾是相互转换的......这是哲学中的描述，更是一个真理。前些年十分火爆的房地产市场，近一年多出现了持续低迷，各地特别是大城市的房价在不断下滑。房地产甚至已经不是当今社会的一个关键词，因为随着社会的发展又出现了很多新的焦点，比如原油价格、股市、经济危机成了近来我们关注的对象。虽然房地产不再像以前这么热，新闻媒体也不再像以前那样关注，但是作为我们生活中最基础的住房，不可否认的是每个人这一生中一个很重要的问题。

既然是基础，不管它的经济价值如何波动（那些是经济学中关注的问题），从法律的角度来讲，这始终都是一个我们要关注要改进要完善的领域。wwW.meiword.COm但是在这里我所关注的不是房地产交易的过程，而是针对房地产中各建筑物的权利义务划分问题，专业名词就是建筑物区分所有权。

建筑物区分所有权是《物权法》第一次将这个概念引进我国，随着近年来越来越多的人住进了商品房，无论是业主与开发商之间还是业主也物业公司之间的纠纷都非常的多。关键还在与物业产权划分部分的混乱。很多时候说不清争论的问题谁享有权利，有怎样的权利，建筑物区分所有权就是一个保护业主合法利益的一项专门的制度。

二  规定建筑物区分所有的必要性

第二次世界大战之后，各个国家都出现了住房危机。为了解决人们的居住问题，各国都纷纷兴建高层建筑物。这就出现了一座建筑为多人所有，或者说是一个所有权为多人区分所有的现象。众所周知，我国是人口大国，这样的问题在我国更是突出，不说别的，计划生育就是证明（曾经有一位国外的学者说过，中国计划生育的成功，简直比中国的万里长城还令人震惊。）。无论是城市还是农村里到处都在拆平房建楼房。虽然告别了以前独门独院的生活，告别了那种“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”的时代，却又深受那个时代的影响，很多问题就随之产生了。对于社会经济来说，高层建筑解决了人多地少的问题；但从生活上来说，却颠覆了以往的生活方式。高层建筑的出现对于社会经济发展来说是有益的，而对于的生活来说，是有弊的。如何降低这种弊端，尽量协调我们的生活，就是法律所面临的一个重要问题。

对此，各国相继制定了建筑物区分所有权的法律或者修改原有的民法以调整不同的所有权人之间的关系。比如比如法国的《住宅分层所有权法》、日本的《建筑物区分所有法》、奥地利的《区分所有权法》、德国的《住宅所有权及长期居住权的法律》、美国的《公寓大厦所有权创设之形态法》、英国的《住宅法》。还有我国香港的《多层大厦条例》、的《公寓大厦管理条例》。

而我国在这方面始终没有一部专门的法律来规范业主的建筑物区分所有权，只是在《土地登记规则》中有些规定。07年的10月份《物权法》在众人的期盼中，关于建筑物区分所有权，用了一章十三条做出了规定，但这些规定却非常粗糙，笼统，可操作性并不强。与其他国家以及我国香港地区相比，显得过于单薄。

三  我国这方面规定存在的几个问题

《物权法》第七十一条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危机建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”

这两条是物权法中关于共有部分和专有部分的全部规定，很明显七十一条告诉我们，可以占有使用收益处分专有部分，但是关于建筑物中哪些属于专有部分去只字未提。不但没有具体的规定，甚至连一个抽象的规定也没有。这就使得在实际操作过程中要由法官来自由裁量，这样看起来是显得灵活，可以具体问题具体，但实际上没有一个抽象的界定（比如专有部分应该具备什么样的特点），会使得在断案的过程中无法可依。    关于专有部分的界定应当是业主最为关心的问题，因为业主对专有部分是可以占有使用收益处分的，专有部分的确定直接关系到业主的利益问题。这一部分也直接关系到立法之后是不是真的能起到定纷止争的作用。专有部分范围过大，影响整个小区的合理利用，专有部分范围过小，又影响业主行使权利。比如建筑物的外墙面、楼顶平台，是规定为专有更为合理还是共有更为合理？以建筑物的外墙为例，若规定建筑物的外墙为专有，那么业主按自己的喜好和需要，更改自家外墙的颜色以及悬挂各种物品甚至牌，这对其他业主的居住环境势必造成很大的影响；而如果规定为共有，则业主要在自家的外墙上更改颜色或悬挂物品，还要经整座楼甚至整个小区的业主的同意，真是麻烦之极。从这个例子可以看出专有部分的界定（特别是这些特殊部位的界定），这么一个看似简单的问题，在生活中将会被无限放大，引发的麻烦，可能是我们始料不及的。所以法律的规定怎样才算是可操作性强，最简单的回答就是——事无巨细。不然德国法国这些有名的民法发达的国家，何以民法典达到几千条之多。

我国的《公寓大厦管理条例》中的第3条第3款规定：“专有部分：指公寓大厦之全部或一部分，具有使用上性，且为区分所有之标的者。”这一规定，可以说是从专有部分的特点入手，它强调专有部分的“使用上的性”，何为“使用上的性”，应当理解为可以供业主单独使用，有其的经济价值。比如不需经过他人的专有部分，可以径直到达自己住处的走廊楼梯，就具有使用上的性，而可以成为业主的专有部分。在这个问题上，王泽鉴先生有不同的看法，他认为专有部分不但应该具有“使用上的性”，还应该具有“构造上的性”。比如高层建筑的外墙，就因为只有使用上的性却不具有构造上的性，而不能成为专有部分。另外，本条例还设有两个重要条文，第四十四条规定：“公寓大厦之起造人于申请建造执照时，应检附专有部分、共用部分标示详细图说及住户规约草约。于设计变更时亦同。前项规约草约于第一次区分所有权人会议召开前，视同规约。公寓大厦之起造人或区分所有权人应依使用执照所记载之用途及下列测绘规定，办理建筑物所有权第一次登记：一、建筑物所有权之墙壁，以墙之外缘为界。二、建筑物共用之墙壁，以墙壁之中心为界。三、附属建筑物以其外缘为界办理登记。四、有隔墙之共用墙壁，依第2款之规定，无隔墙设置者，以使用执照竣工平面图区分范围为界。其面积应包括四周墙壁之厚度。”四十五条规定：“公寓大厦起造人或建筑业者，非经领得建造执照，不得办理销售。公寓大厦之起造人或建筑业者，不得将其共用部分，包含法定空地、法定防空避难设备及法定停车空间让售于特定人或为区分所有权人以外之特定人设定专用使用权或为其他损害区分所有权益行为。”也就是说在的法律中，不但以下定义的方式规定了专有部分，还规定开发商在建造房屋时应该进行第一次登记。以标示图的方式来确定专有部分和共有部分，这样就为日后发生纠纷铲除了隐患。

以上的阐述为了说明区分专有部分和共有部分的重要性，但从另一个角度来讲，又不宜过分具体的去区分。

我们可以从其他地方的立法以及我们自己的立法中看到，建筑物区分所有中的所有权，其绝对权的性质表现的并不是很突出，反而对所有权的制约成为一个特点。

建筑物区分所有权中无论是共有还是专有，在权利的行使上都对所有权的绝对权性质做出了较为严格的限制，即使是专有也是如此。在整个建筑物区分所有的制度中，很多规定都能体现出这种特点，我认为这可以说是区分所有权立法的一个灵魂。在保证业主能正常使用这样一个最低标准之下，尽量不对我的你的还是他的做过分清晰的区分，因为事实就是很多人住在一座建筑里，很多人住在一个小区中，这种最初的状态就决定了，你不是唯一的所有权人，你的所有权必须受到限制。海德格尔曾经说过这样一句话：“法律与自发之源本无关，而是显示出一种非原本之亏空方式，法律世界是在日常现实徒然的，是人的堕落。”姑且不问，人在某一个领域要堕落到什么程度，才需要法律来约束。至少我们可以看到，法律的保护职能不是它唯一的，甚至不是最重要的，而它的限制职能才是最重要的，或者说保护和限制只是一个问题的两个方面而已。

有些人可能会问，既然是所有权就是绝对权，那么受到了这么多限制，这还叫所有权吗？民法就像一棵千年老树，它身上的枝节非常的多，并且还会不断的长出新的枝节。从古罗马法到现在，民法的发展壮大是一个事实，这是纵向来说；从横向上，各个国家在同一个时期的民法差异也非常的大。我觉得现在很多学者特别怕触动所谓的民法的根基、传统、体系。比如haupt教授在提出事实契约这一革命性理论的时候，他主张应该放弃以意思表示作为契约关系成立的基础，另寻客观要件。很多学者反对他的观点，就是因为他触动到了民法的根基。事实上我也不赞成确立事实契约，但原因不应该是它触动了民法的根基，而是这种情况还不够普遍，没到时机。因此一个新的概念理论或是一种现象的出现偏离了我们传统的体系，没有必要为了顾全所谓的传统体系，而去扭曲这种新的事物，这是一种自欺欺人，不能根本的解决问题。出现了偏离，那么就让它去偏离，在还能归纳到我们原有的范围内时，那就归纳进来；不能归纳了，就让它自立门户。这是一种很自然的发展，为什么要弄的很复杂！回到前面的问题，建筑物区分所有权从所有权的角度受到了很多限制，那它是不是还属于所有权，特别是对共有部分？当然属于。或者说只有把它确立为所有权，才更有利于我们的日常生活居住，归为其他任何一种权利，对于业主来说都是不利的。

四  结束语

综上所述，建筑物区分所有权作为我国《物权法》新引进的一个概念，其规定过于粗糙，还远远不能满足我们的需要。特别是对专有部分和共有部分的规定，如果这一部分不能确立，那么在实践中很多问题没办法解决。又基于建筑物区分所有权的特点，一方面，要区分这种所有权；另一方面还要注意保护小区的整体性，来限制制约这中所有权。

民间借贷规制的重点及立法建议_民xx文 第五篇

经过 30 多年的改革开放，中国正在从资本穷国变为资本大国，民间借贷规模和影响迅速扩大成为社会关注的焦点问题。20xx 年 5 月发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和20xx 年 10 月公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，都明确鼓励民间资本进入金融领域。在转变经济发展方式的背景下，迫切需要完善民间借贷的法律体系，保护民间资本所有者的正当权利，引导民间金源优化配置，提升经济发展的内生动力。本文尝试从立法的角度探讨相关争议，为民间借贷立法提供理论上的和对策性建议。

一、关于民间借贷规制的路径和模式

有关规制民间借贷的立法虽然讨论了很多年，但有两个基本问题一直没有解决: 一是哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围，即法律规制民间借贷的边界如何确定; 二是应当由哪些法律规制民间借贷，以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本。www.meiword.com前一个问题的核心是法律上如何确定规制民间借贷的范围，后一个问题的核心则是如何选间借贷的立法路径和模式。如何解决这两个问题，决定了民间借贷立法的基本思路、目标和体系。

(一)选择重点规制的路径

是否应当制定一个专门规范民间借贷的法律文件以及如何建立规范民间借贷的法律体系，理论上一直存在争议，立法上始终摇摆不定。解决这一争议的关键在于恰当区分民间借贷的种类和性质，再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。从法理上讲，民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期后借款人还本付息的行为。也有学说认为货币一旦交付就转移了所有权转移，即所有与占有一致原则。理论上对民间借贷的划分有多种方法，不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当认定为民事行为，一般公众在生活中发生的民间借贷多属民事行为。但以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能，具有了商事行为的性质。如果某一自然人、法人( 银行业等金融机构因有专门法律规定不在此讨论) 或非法人组织将发放贷款作为一种经营活动时，则具有营利性和反复性，应属商事行为。民间借贷行为性质的这种多重性不仅决定了相关立法的多层次性和复杂性，而且也成为选择规制路径的基本依据。

从金融制度变迁规律看，我国民间借贷目前处于从市场化显性信用阶段向规范化合法信用阶段转变的过程中，但并不是所有的民间信用形式都能够或适合纳入法律体系加以规制，一些地区的小规模民间借贷组织更适合以民间形式存在，以满足不同人群的需要。[2]从立法设计的角度看，对于民间借贷行为，建立全面规制的法律体系不但比较困难，也没有多大必要，世界范围内的这种立法范例迄今极为少见。因此，规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下，根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素，采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷，主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预，也不需要再制定专门的法律加以规定。

(二)采用分类规制的模式

对于以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为，不宜采用由一部法律进行全面规制的模式，而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排: ( 1) 对于私募基金，因其与一般直接不同，主要投资领域为证券市场中的股票和债券，而不是直接投向实体经济或解决人们的生活所需，故应将其纳入资本市场法制体系加以规制;[3]( 2) 对于间接中具有合作金融性质的合作基金会与金融服务社等，其性质和功能定位于民间的互助，应通过制定专门的合作金融方面的法律制度加以规范，如银监会制定的《农村资金互助社管理暂行规定》等。随着城乡统筹的发展和城乡经济社会一体化的推进，有关合作金融的立法应当扩大调整范围; ( 3) 对地下银行( 私人钱庄) ，因其脱离了法律的控制可能会积累很高的风险，故应设定合理的准入条件，将其纳入银行类金融机构体系，实施正式和有效的监管。银监会《村镇银行管理暂行规定》大致就是这样的路径; ( 4) 对于专门从事贷款业务而不吸纳存款的金融机构，如财务公司、贷款公司等，应根据其性质不同，由专门的法律制度加以规范，如银监会颁布的《企业集团财务公司管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》等。

上述四种民间借贷因具有特殊的法律性质，由相关主体法进行规范更为适当，专门的民间借贷立法不宜规定这些主体的借贷行为。按照分类规制的方式，规范民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:( 1) 民法通则、合同法等普通民事法律，规范非专门性的私人借贷行为; ( 2) 相关主体法，规范特殊的民间借贷机构的借贷行为; ( 3) 专门的民间借贷法，规定以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为。本文所讨论的民间借贷立法问题主要是针对第三个部分。

在民间借贷立法中，以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，是设计和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。我国现行法律对于民事意义上的民间借贷，无论其是否有偿，在不违反四倍基准利率限制的条件下，都予以保护。对于具有商事性质的民间借贷，如果没有经法定机关核准并登记，则归入非法金融行为( 如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务) 。由此观之，我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放贷主体是自然人还是法人或其它组织，只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间借贷的合法主体资格。总体上讲，我们赞成现行法律对民间借贷的这一限制，因为借贷是银行业中最为核心的业务，对于金融体系和整个国民经济体系的稳定有直接影响。截至 20xx 年 11 月，银行总资产超过 92 万亿，[4]占整个金融业资产 90%以上。银行业的收入绝大部分来自于贷款业务，为了维护金融体系的安全与稳定，保证银行货币政策的顺利实施，各国都对银行类金融机构的准入实施比较严格的监管。此外，公有制为主体的基本经济制度要求国有企业在涉及国计民生的重要领域占据主导地位，与借贷业务的任意民间化、商事化、扩大化存在冲突。因此，在中国目前的情况下，解除金融抑制无疑是民间借贷立法的方向，但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的基本原则。

在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当注意，有偿与营利是两个既相互联系而又相互区别的概念，不能仅因有偿而认定为营利性行为，后者需具备连续性和职业性特征。多数国家的法律规定，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。美国纽约州的《放债人法》第 340 条明确规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。实践中，民间借贷日益趋向专业化，某些民事主体反复涉诉，以民事性民间借贷的形式规避监管，实际上是在从事《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务。法律上如何对这种行为进行规制，应是民间借贷立法也必须解决的一个重点问题。

二、关于民间借贷主体的规制

既然不宜对民间借贷进行全面规制，那么，应当对哪些主体的借贷行为加以规制呢? 同样是理论与实践中争议的焦点，也是立法中必须首先解决的一个难点。关于这一问题，以下两点最为关键。

(一)建立商事性借贷主体准入制度

在现行法律体系中，多个层次的法律规范涉及民间借贷主体的准入。在法律层面，《民法通则》第90 条确立了民间借贷的合法性，但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第 12 章规定了借款合同的一般问题，第 210 条和 211 条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定: 非法金融业务活动是指未经中国银行批准，擅自从事的下列活动: ( 1) 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款; ( 2) 非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资; ( 3) 非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、担保、外汇买卖; ( 4) 中国银行认定的其它非法金融业务活动。在行政规章层面，《贷款通则》第 61 条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷业务。在司法解释层面，最高《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第 121 条、122 条、123 条、125 条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业( 以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但具有下列情形之一的，应当认定无效: ( 1) 企业以借贷名义向职工非法集资; ( 2) 企业以借贷名义非法向社会集资; ( 3) 企业以借贷名义向社会公众发放贷款; ( 4) 其它违反法律、行政法规的行为。20xx 年 4 月 1 日起施行的最高《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种: ( 1) 金融借款合同纠纷; ( 2) 同业拆借纠纷; ( 3) 企业借贷纠纷; ( 4) 民间借贷纠纷。20xx 年11 月22 日由最高发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具体解释了非法吸收公众存款和集资诈骗罪的适用问题。

根据上述法律、法规、行政规章及最高的司法解释，合法的民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其它组织之间的借贷。自然人之间的普通民事行为性质的借贷为法律所允许，但企业之间和带有经营性质的商事性民间借贷则一直受到法律的排斥。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看，商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理性与合法性应当获得法律的肯定。[5]从我国的现实来看，一方面金融机构网点分布不均，广大中西部地区的不少居民难以享受最起码的金融服务。据银监会统计，截至 20xx 年 6 月末，全国仍有 2945 个乡镇没有银行业金融机构营业网点，分布在 27 个省( 区、市) ，西部地区 2367 个，中部地区 287 个，东部地区 291 个。其中有 708 个乡镇没有任何金融服务，占金融机构空白乡镇总数的 24%，分布在 20 个省( 区、市) 。[6] 另一方面，现有的正规金融机构没有能力完全消化整个社会的需求，中小企业难、“三农”难一直困扰着我国经济社会的发展，商业性的民间借贷在农村借贷中占有 20%以上的份额。[7]从国际范围内看，信贷机构是一个多层次的组织系统，完全靠正规金融机构、大银行难以覆盖全部需求，而且风险也过于集中。美国、英国、爱尔兰、南非、香港等国家和地区都建立了规范民间借贷的法律体系，从制度上促进非正规金融机构的发展，推进民间信用体系建设也应该成为我国现阶段金融市场建设的重要内容。[8]

为了满足经济社会发展的需要，20xx 年以来的七个“一号文件”都涉及“发展农村小额信贷和微型金融服务”的问题。20xx 年 5 月，银行、银监会联合发布了《关于公司试点的指导意见》( 以下简称《意见》) ，鼓励和指导各省积极开展公司的试点工作。《意见》的是我国民间金融发展史上具有标志意义的事件，为商事性民间借贷的发展提供了契机。20xx 年 10 月银行起草的《放贷人条例( 代拟稿) 》( 以下简称《条例》) 报送法制办，20xx 年列入法制办的二档立法计划。《条例》在市场准入方面允许符合条件的个人注册后从事放贷业务，并规定符合条件的企业和个人都可开办借贷业务。20xx 年银行向法制办报送的《贷款通则》修订稿扩大了借贷主体的范围，对于未经批准设立为放款人的非金融企业和个人，允许在限制总额、笔数和利息收入的前提下从事放贷行为，进一步放松了对民间借贷主体准入的管制。

综合《意见》和《条例》的有关规定及目前公司的发展现状，笔者认为，可以从两个方面完善对商业性放贷人准入的规范:

一是通过确定注册资金的方式限定主体范围。由于放贷人“只贷不存”，作为经营货币的资金密集型行业，注册资本应当高于我国《公司法》对于普通公司的一般规定。《意见》规定有限责任公司类的公司的注册资本不得低于 500 万元，股份有限公司类的公司的注册资本不得低于 1000万元，我们认为是合适的，高门槛可以过滤一些不合资格的放贷人进入这种风险行业，也为整个金融安全网的构建提供了屏障。尽管美国一些州对金融公司的准入资本门槛并不高，[9]如美国加州成立一般的金融公司最低注册资本为 2． 5 万美元，但美国的市场体制和市场约束机制都比较成熟，这些公司必须接受更多的市场约束，日后才能够通过市场渠道融入资金放贷。当前，我国的市场制度尚不完善，通过注册资金适当限制民间借贷市场的准入范围是非常必要的。考虑到自然人在民间借贷领域的传统地位，参考有关国家立法现状，自然人作为放贷主体资格应当通过申请注册予以确定。自然人依法对外承担无限责任，可以不设资本金要求，但在考虑自然人作为民间借贷主体的准入资格时，应当同时考虑其退出机制及个人破产制度，并作为配套制度应早日纳入立法议程。如果缺乏个人破产制度，自然人作为民间商事性借贷的主体则无法切实承担无限责任，从而影响民间借贷制度的实施效果。

二是通过申请人资格审查方式限定主体范围。放贷人资格的审查应当重视对申请人和主要股东、高管人员的“软信息”审查。与一般工商企业不同，民间放贷行业极易与犯罪联系，如雇佣黑社会性质组织收债、洗钱、发放、强迫欺诈交易等等，因此必须在准入门槛上警惕那些不适格的主体( 如有犯罪前科的申请者) 进入民间借贷市场。在美国纽约州申请放贷人牌照需经历严格而复杂的“背景审查”程序，为此需要提交的资料多达 11 项，包括信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、犯罪记录( 包括重罪、轻罪和违规) 、教育经历、从业经历等等。此外，合伙人、股东、高管、董事等还需要通过提交指纹程序，审查有无犯罪记录。在我国香港地区申请放债人牌照，首先由警方调查申请人有没有黑社会背景，证实“身家清白”后才交法庭审理，但亦非由法官一人决定，而是由两名市民协同审查，经三人一致通过后才能发放牌照。我国民间借贷的专门立法应当重点规定这方面的程度和条件。

(二)放松对企业之间借贷的管制

企业之间借贷的效力一直颇受关注，依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》的规定，此种借贷在法律上是无效的。最高在 1996 年下发的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定: “企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”中国、 20xx 年 8 月联合发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，禁止上市公司有偿或无偿地拆借资金给控股股东及其关联方。因此，在司法实践中，基本上将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。在具体适用法律上，有的适用《合同法》第 52 条第四项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。有的则直接适用《民法通则》第 58 条第一款第五项之规定，以违反法律或者社会公益为理由确认合同无效。也有专家学者提出不同意见，从合同法、公司法等角度认为企业间借贷合同的效力应予认可。[10]

从性质来看，企业之间借贷的性质比较特殊，作为放贷人的企业并不是专门从事此项业务的主体，一般只是因与借款企业存在业务往来或者关联关系而发生借贷，借贷行为既超越了民事性民间借贷的范畴，但又不完全属于营业性质的商事民间借贷，而是介入民事性质与商事性质之间。针对这一特征，我们认为立法上应当采取特别规范的方式，既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不应像对待商事性民间借贷那样设立准入门槛，而应分类定性，区别对待。在国外的立法实践中，美国纽约州《放债人法》将个人和企业偶尔的借贷行为排除在商事行为之列，不需要申领放债人牌照，具有较强的参考价值。建议我国修改现行法律，放开企业之间的部分借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷等，应当规定为合法有效的借贷。但是，完全放开企业间的借贷并不可行，也不可取，因为完全放开此类借贷一定程度上等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，势必影响金融市场及金融体系的稳定和安全，因此，通过列举的方式放开企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留法律对企业之间借贷的一般管制。

三、关于民间借贷利率的限制

利率是规范民间借贷的核心问题，从目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关，对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。

(一)应当设置利率限制

20xx 年 10 月 28 日银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第 2 条第一项规定，金融机构( 不含城乡信用社) 的贷款利率原则上不再设定上限，贷款利率下浮幅度不变，贷款利率下限仍为基准利率的 0.9 倍。根据这一规定，有人认为既然银行贷款利率没有了上限，民间借贷利率也应该完全放开。实际上，有关借贷利率的讨论由来已久，实际利息理论、货币利息理论及的经济学都有不同的论述。在市场中，利息是资金融通的价格，既然属于价格，必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家，也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明( jere-my bentham) 认为，有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[11]反对者则认为，他的这一主张完全是理想主义的，根本没有现实的基础。[12]

从经济关系的角度看，借贷双方的实际地位并不平等，放贷人相对于消费者具有明显的优势地位，借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障，不具有公平交易的现实基础，依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成，如果没有法律的限制，往往产生不公平交易。从历史上看，规范民间借贷利率的法律制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第 168 条及《清律》卷九《户律》部分第 147 条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看，民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力，国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了的危害，甚至《圣经》中也有禁止的描述[13]。从社会发展的角度看，有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化的作用。从的角度看，常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后，消除是新社会的标志性事件。

在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在，而且经济越不发达的地区，民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国 20 世纪 30 年代未以来和美国 19 世纪的民间借贷史，验证了这一结论。[14]20xx 年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机，大量高利率的民间借贷都是导火线。20xx 年重庆打黑过程中，警方披露的数据是: 重庆逾 300 亿元，规模已占到重庆全年财政收入的 1/3 强，黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷，而后通过收债，从中牟取巨额不法收入。[15]20xx 年 8 月 11 日《经济参考报》以《宁夏固原民间盛行》为题披露当地问题。从众多事实来看，从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。

从国际范围内考察，市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反法。20 世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化，一些人主张取消利率限制，也确实有个别州( 如特拉华州及南达科他州) 这样做了，但美国的次贷危机表明，利率自由化是本轮危机的主要原因之一，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。英国 20xx 年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制，并授权可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看，在我国目前的条件下，不能盲目地放开民间借贷市场，而应通过立法直接规制民间借贷利率，并设置合理的利率上限。

(二)合理规定利率上限

对利率水平的限制关系到借贷双方的权益，无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与对产品的定价不同，相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权，而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高关于审理借贷案件的若干意见》( 以下简称《借贷意见》) 第 6 条规定: “民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的 4 倍( 包含利率本数) 。”银行公布的金融机构币贷款基准利率按期限划分为 5 个档次，这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。

在已有的立法先例中，香港特别行政区的《放债人条例》第 24 条规定: 任何人( 不论是否为放债人)以超过年息 60% 的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息 48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见，香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制，违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国为防止民间借贷中出现重利盘剥，《民法典》第205 条规定: 约定利率超过周年 20% 者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。

在美国，对的规制也非常复杂，主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素: ( 1) 贷款用途; ( 2) 贷款的种类; ( 3) 放贷人的种类; ( 4) 发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率，也可能是取决于某些指数的浮动利率，如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的界限通常为年利率 16%; 华盛顿州通常的界限为年利率 12%，或者合同签署前一个月联储 26星期国库券初次拍卖报价利率加 4 个点，取两者中较高者; 密西西比州界限为年利率 10%，或者为联邦储备利率加 5 个点，5000 美元以上的商业贷款不受限制; 阿肯色州非消费性贷款的界限为联邦储备利率加 5 个点，对于消费信贷通常界限为年利率 17%。[16]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制，但也有例外，如针对发薪日贷款，[17]20xx 年 10 月美国国会专门通过了法律，规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过 36%。[18]

利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[19]对于的标准，如果规定得过高，则达不到公平保护借款人的目的，超过社会平均利润率后，贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险，有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险，从事违法暴利行为。另一方面，如果对的标准规定得过低，可能会出现两个结果: 一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺; 二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，我国广泛存在的就是很好的例子。最高的司法解释将利率限定为不超过中国银行规定的基准贷款利率的 4 倍，根据银行确定的一年期利率，4 倍限额大约在 21 －25%之间，折算成民间利率大约接近 2 －3 分。随着银行对利率的上调，4 倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况，民间借贷利率一般在2 分至5 分之间，生产性借贷超过 3 分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借，其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然，地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素，都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如 20xx 年执行从紧的货币政策，导致各地民间借贷利率水涨船高。另外，通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此，上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。

(三)完善法律责任制度

行为的危害性很大，从微观角度看，扰乱公民正常的生活秩序，导致借款人陷入债务深渊而无法自拔，收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、等非法行为，容易滋生犯罪; 从宏观角度看，扰乱了国家正常的金融秩序，影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的，但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管有着诸多危害性，但从最高《借贷意见》第 6 条有关民间借贷利率的规定来看，现行法律对发放当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中，对发放基本上是听之任之，仅仅不保护其 4 倍以外的利率。这样一来，发放者的违法成本几乎为零，可以任意约定高利率，其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增加，但是与实际发生的民间借贷包括相比，仍然很少。也就是说，不少合同实际上由借款人履行了，借款人的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。

另一个现象也应引起关注，在实践中，多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定，采取各种方式、手段掩盖高额利息，从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除，即借款人实际获得的借款低于借条中的本金( 差额部分为利息) ，这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位，很难证明的存在。此外，由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业需求不断增长，加之民间资金充裕，催生出民间市场的职业化，出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切，依靠其背后力量威胁、恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益。

从美国和香港的经验来看，利用刑事手段打击是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个界限，对于不同层次的规定不同性质的法律责任。违反该条例第 24 条( 年息 60%的实际利率) ，即属犯罪，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该协议或贷款而提供的保证，不得予以强制执行。此外，任何人犯本条所订罪行 ( a) 一经循简易程序定罪，可处罚款港币 50 万及监禁 2 年; ( b) 一经循公诉程序定罪，可处罚款港币 500 万及监禁 10 年( 由 1994年第 82 号第 33 条修订) 。相比较 1994 年之前的文本，修订后的条例大幅提高第 24 条所规定的最高惩罚限度，由最高“监禁两年和罚款 10 万元”增至最高“监禁 10 年和罚款 500 万元”。20xx 年至 20xx 年期间，香港根据《放债人条例》第 24 条就提出检控的个案数目分别为 26 件、18 件、1 件、28 件及10 件。违反该条例第 25 条规定( 即所订的实际利率超逾年息 48% ) ，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中，把利率管制水平分别定为年利率 60% 和48% ，是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区( 例如英国) 的法例而决定的。香港特区认为从执法的角度而言，第 24 条大体上可有效遏止在香港进行的活动。[20]

在美国，国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题，但美国国会并没有划定的具体范围，而是通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[21]在各州层面，违反州法的法律后果通常具有惩罚性，即处罚金额超过所收取的利率与之差。具体的处罚各州的规定不尽相同，但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下，还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。

    民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验，设置两个利率限制标准，不同程度的违法行为承担不同的法律责任，建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。

首先，参考国外及香港地区的立法经验，考虑目前民间借贷的实际利率水平，设定一个明确的年利率( 如 36%) 作为追究放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重范畴，应当受到行政或刑事处罚。其次，保留目前的规定，即民间借贷不得超过银行规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重年利率的，除法律另有规定外( 如严重通货膨胀时适用情势变更原则) ，不得诉求执行该借贷合同及其附属担保合同，通过民事责任遏制此类。这样规定有充分的法理依据，银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平，其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格，4 倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的公司为例，其经营状况表明，3 倍左右的利率已经基本上覆盖了风险，总体上实现了盈利。在有关公司后续发展问题的讨论中，也鲜见有关放开利率的呼声，而多集中于贷款的后续资金来源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[22]20－30% 的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多，如果民间借贷能够获得法律的有效保护，其风险水平事实上还会降低。因此，尽管有不少学者主张废除对民间借贷四倍利率的限制，但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的，立法上应当坚持。

总的来看，利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择，借款人和放贷人是一个矛盾体，双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提，杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取，不顾草根规则的存在，任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时，立法应当始终固守法律的正义性，从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位，以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实，汲取中国古代、美国、香港的立法经验，限制民间借贷的最高利率，维护资金融通的公平秩序。

四、关于民间借贷区域的限制

大多数民事性民间借贷并不涉及区域限制问题，而对于具有经营性质的商事性民间借贷，区域限制则成为影响民间借贷的优势功能、规模经济与风险集中度的重要因素。在公司的试点过程中，参与试点的公司希望扩大经营的地域范围，一些地方将允许跨区域经营作为对贷款公司的奖励。[23]也有省份明确规定公司不得跨区域经营。[24]

(一)区域限制与民间借贷的优势功能

不少文献认为民间借贷源自于金融抑制。麦金农和爱德华·肖在对发展中国家的经济发展过程进行后，提出了著名的“金融抑制”理论，认为金融抑制使部分经济主体的需求无法通过正规金融渠道获得满足，民间借贷由此而产生。[25]但民间借贷在一些发达国家如美国、英国、澳大利亚等也非常发达，而且这些国家都有专门规范民间借贷的法律。以美国为例，美国的非吸收存款类金融公司种类包括消费金融公司、商业金融公司和销售金融公司( 也叫承兑公司) 。据美联储的统计资料，截止 20xx 年初，美国国内金融公司应收帐款余额为 14194 亿美元，资产总额为 19368 亿美元。[26]由此可以看出，金融压抑并不是民间借贷存在的根本原因。美国范德比尔特大学教授 clivebell 等人在 20 世纪末从需求和供给两方面解释了非正规金融产生的条件。由于正规金融机构金融产品供给的不足，因此对金融产品的超额需求便“溢出”到民间借贷市场，这从需求方面解释了民间借贷存在的原因。同时，在现有条件下，民间借贷在信息、担保、交易成本等各个方面均具有正规金融无法比拟的优势，因此有能力供给部分金融产品以弥补正规金融供给不足造成的缺口，这就从供给方面解释了非正规金融的产生。[27]

在现实的经济活动中，民间借贷具有“人格化金融”的特点，以“熟人关系”作为交易及契约执行的基础[28]，能够凭借各种人缘、地缘关系更有效地收集中小企业的“软信息”，在向中小企业提供贷款方面具有独特的信息优势。这种信息优势正是其广泛存在的根本性原因，而金融抑制不过是一个强化因素。[29]以浙江某商业银行营销的成功经验为例，归纳其做法可以发现，利用地域及信息优势是其成功的重要原因。经营者认为本土化的客户经理非常关键，他们充分发挥地缘、亲缘、人缘的优势，凭借亲朋好友、老师同学、客户熟人等关系，从侧面对小企业主的家庭历史、道德品质、经营状况等信息深入了解，从而摆脱了对财务报表的过分依赖，解决了信息不对称的难题，已累计向四万余家小企业发放了超过 800 亿元的贷款，不良贷款率仅为 0．7% ( 20xx 年初我国国有商业银行不良贷款率为 1．80%，城市商业银行不良贷款率为 1．30%，农村商业银行不良贷款率为 2．76%) 。[30]在对贷款的监督过程中，民间借贷的信息优势有利于贷款人能够较为及时地把握贷款按时足额归还的可能性。

除信息优势外，民间借贷的交易成本优势也是其得以存在的重要条件。民间借贷经营者的监管负担较轻，组织机构本身小巧灵活，业务的技术性并不强，操作简便，对参与者的素质要求不高，合同的内容简单而实用，契约执行也往往通过民间习惯得以实现，避免了通过正规法律途径进行诉讼所需的高昂费用和时间成本。

民间借贷的上述两大优势功能与其经营的地域范围有着密切的关系。具体讲，民间借贷只有在一定范围内才具有信息优势和交易成本优势，一旦超越一定的范围，离开了“熟人社会”的依托，信息不对称的问题就会凸现出来，放贷人的风险也将骤然上升，其优势功能就会因此而丧失。

(二)区域限制与民间借贷的规模经济

规模经济又称“规模利益”，指在一定科技水平下生产能力的扩大使长期平均成本下降的趋势，即长期费用曲线呈下降趋势。上述定义具有普遍性，银行业规模经济便由此而来。民间借贷的单一客户贷款规模较小，尽管近几年司法实践中民间借贷的总金额和单笔金额越来越大，纠纷涉案标的额成倍增长，但与商业银行动辄千万甚至上亿的单一客户贷款规模显然无法比拟。虽然在同等条件下民间借贷比正规金融机构的交易成本更低，但就其自身经营规模来看，民间借贷成本还是比较高的，无论是贷前调查还是贷后追踪，都需要做大量的工作，民间信贷机构如果没有规模效应，就很难持续发展。

本质上看，限制跨区域经营的确存在一定程度上的金融抑制，不仅民间借贷存在这样的问题，银行业机构也遭遇过同样的难题。20 世纪 90 年代以前美国对银行业同样实施严格的地域限制，《麦克法登法》( mcfadden act) 禁止银行跨州经营，银行和储贷协会只能在一个州开设分支机构。直到 1994 年美国国会通过了《里格—尼尔银行跨州经营与跨州设立分支机构效率法》，才基本上扫除了银行在跨州扩张方面所受到的种种限制。美国众议院在审议该法案的报告中指出: 消除这些限制，将会带来大量的好处: (1) 使银行有机会进行更有效的建构，剔除重复性的职能，并降低费用; (2) 可以推动建立更安全和更稳健的银行体系; (3) 可以给客户提供更大的方便; (4) 通过使金融机构能够进入目前没有实现完全竞争的市场，有利于促进信贷市场的竞争。[31]

美国众议院放开银行业跨州经营的上述理由同样可以适用于放开民间借贷的地域限制，如增加竞争、降低费用、便利兼并等，这些理由很大程度上反映了规模经济的要求。但是，我们也要看到，长期费用曲线的下降不是无限的，现实中也存在着规模不经济的现象。规模不经济则是指公司因规模扩大而导致公司利润率降低的情况。也就是说，在规模经济与不经济之间存在一个临界点，在临界点内，呈现规模经济，反之，则为规模不经济。有研究发现，银行的资产从 10 亿美元增加到 100 亿美元时，可以获得规模经济，但从 100 亿美元增加到 1000 亿美元时则几乎很少能获得这种规模经济。[32]民间借贷也有这样一个问题，因其具有自发性、民间性等特点，在一定范围内，规模越大业务量就越大，相应单位成本费用通过分摊会减少，信誉的外溢效应也较为明显。但是超越特定的地域范围后，其规模优势可能因其比较优势的丧失而呈现迅速下降趋势。尤其当其规模超越其管理能力时，规模越大可能效率越低。

(三)区域限制与民间借贷的风险集中度

我国商业银行贷款的集中度风险相对比较高，对中小银行而言，主要表现为客户集中度风险和区域集中度风险。为了降低这种风险，银监会于 20xx 年和 20xx 年分别颁布了《城市商业银行异地分支机构管理办法》、《关于中小商业银行分支机构市场准入政策的调整意见( 试行) 》，放松了银行跨区域经营的限制，不再对股份制商业银行、城市商业银行设立分行和支行规定统一的营运资金限制，由各股份制商业银行、城市商业银行根据业务发展和资本管理需要统筹调节及配置。规定后，南京银行、宁波银行等多家城市商业银行异地开设分支机构的申请被批准。

民间借贷与银行的信贷业务在某些方面并无二致，民间放贷机构的贷款集中于某一区域也会面临如同银行贷款集中的风险。经营范围界定在一个县( 区) 的贷款人，其业务必然与当地中小企业的经营紧密相关，一旦当地中小企业面临市场冲击( 如浙江绍兴的纺织业) ，贷款风险就会急剧上升，从而威胁到放贷人的可持续经营。从现有的经验看，这种风险特别容易集中在沿海一些出口导向型地区以及内地的资源富集型地区。从规避风险集中的角度来看，跨区域经营又是必要的，但也同样存在一个度的问题，否则，民间借贷机构因地域扩大而丧失地缘信息优势又会使其风险从另一个方面凸现出来。因此，民间借贷的专门立法必须恰当处理好这一对矛盾。

(四)按照审慎监管原则规定民间借贷的区域限制

结合上述三个因素的考虑，笔者认为，完全禁止民间借贷机构跨区域经营不利于其可持续经营，完全放开区域限制会诱发风险。考虑到民间借贷在一定区域范围内的地缘信息优势，民间借贷经营地域的拓展不宜过于匆忙，应按照审慎监管的原则，比照《商业银行法》第 19 条、20 条、21 条、22 条的有关规定，适当规定跨区域经营机构的营运资金、管理人员等要求。同时，为体现审慎经营与监管的要求，相关立法应当明确规定商事性民间借贷跨地域经营的一些约束条件，如规定民间借贷主体在开业经营的三年内无重大违规、连续盈利等，保障民间借贷稳定与可持续的发展，增强我国经济发展的内生动力。

五、关于民间借贷资金来源的限制

对于民间借贷的资金来源问题，以前理论界讨论得较少，但随着民间借贷制度化试点( 公司试点) 的推进，这个问题显得颇具实务性，并成为业界关注的焦点问题。禁止吸收公众存款是民间借贷资金来源的“红线”，不容越过，否则就等于放弃了对银行类机构的监管，难免危及金融安全。在坚守这个红线的前提下，应当创新民间借贷资金来源制度，促进民间借贷的健康和可持续发展，提高金融市场的整体效率。

(一)建立商业性民间借贷经营者负债制度

虽然民间借贷不能通过吸收公众存款的渠道扩大放贷资金来源，但是作为资金密集型行业的商事性民间借贷经营者必须通过适度负债才能保障持续经营。

首先，如果仅仅允许其使用资本金放贷，意味着其财务资源的严重浪费。在金产的经营中，杠杆率高低与经营效率和安全有着密切的联系。美国次贷危机爆发前，华尔街五大投行的杠杆率高达 30倍左右，意味着他们的资产价值只要出现 3．33% 左右的下降，理论上就可能面临破产清算。危机爆发后美国的金融机构正在经历痛苦的“去杠杆化”过程。但是绝对禁止金融机构负债同样是不可能的，民间借贷也不例外。负债经营的关键是控制适度的杠杆率，反之则过犹不及。在禁止其负债的情形下杠杆率为零，但势必造成严重的财务资源浪费。一般认为，企业在资产负债率为 50－60% 时仍然可以处于比较稳健的经营状态，银行类机构由于更多地依靠负债获取资金来源，其资产负债率可以更高一点。以中国工商银行和中国农业银行为例，截止20xx年9 月30 日，工商银行的资产负债率 94.34%，农业银行资产负债率 94.78%。[33]商事性民间借贷作为资金密集型行业，其资产负债率应当高于普通企业。

其次，如果没有一个正常的渠道，民间就可能会转为地下，进而寻找其它途径，包括非法吸收公众存款及其它非法集资行为，与民间借贷规范化、阳光化的方向背道而驰，监管机构无法掌握民间借贷的资金流向，并导致国家税收流失。

最后，有限度地放开民间借贷的银行批发资金渠道有利于培育商业银行贷款零售商，分散银行信用风险，构建多层次贷款渠道。依赖大客户是银行经营过程中很普遍的现象，容易导致风险过于集中，允许银行将资金批发给民间借贷经营者，可以使银行通过信贷配给方式甄别出优质的企业来[34]，不失为解决这一问题的有效方法。民间借贷机构作为资金中介，可以发挥其熟悉当地市场、专营小额信贷、监管负担较轻及贷款手续简便等诸多优势，有利于改善贷款的结构。此外，银行作为批发者将资金交由民间借贷经营者发放，民间借贷经营者再将资金分成若干小份，发放给不同的借款人，相对于由银行发给单一客户而言，明显分散了信贷风险。在现实中，无数小额借款人同时违约的概率极小甚至不会存在。因此，通过立法建立民间借贷经营者渠道制度，对于分散银行风险及促进商事性民间借贷可持续发展都具有积极意义。

(二)规定商事性民间借贷经营者的渠道

如何规范商事性民间借贷经营者的渠道，是民间借贷立法中不能忽视的一个要点。

首先，应当在立法上明确“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线。《商业银行法》第 81 条及《刑法》第 176 条规定了非法吸收公众存款罪。但何谓“公众”、何谓“存款”，认识上存在很大争议。合法的民间借贷在实践中与“非法吸收公众存款”纠结不清，比较著名的案例如“孙大午非法吸收公众存款案”，反映出我国法律制度存在明显的缺陷。因此，准确界定非法吸收公众存款罪的内涵和外延对于活跃民间以及丰富民间借贷经营者的资金来源，具有重要意义。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。[35]实践中，借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金，这些人是否属于“公众”范畴，亟待在立法上加以明确。在实践中，司法机关对此进行了有益的探索。20xx年浙江省高级、检察院、公安厅联合下发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》在区分民间借贷与非法吸收公众存款的标准上有两点值得关注: 第一，融入资金的对象是否为不特定对象( 即所谓的公众) 没有成为非法吸收公众存款罪的构成要件中的充分条件; 第二，企业资金的用途成为是否构成非法吸收公众存款罪的关键要件，为生产经营活动所需筹集资金一般不认定为构成非法吸收公众存款罪。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上理解。只有在这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。[36]相对商业银行法及刑法的规定，浙江省司法部门与公安部门的纪要更具有现实性和针对性，是一种有益的改革尝试。20xx 年 11 月 22 日由最高发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。这一解释虽然发展了民间借贷制度，但因不属于正式的法律渊源，而且仅仅适用于刑事处罚，没有将筹款用途考虑在内，对民间借贷发展的推动较为有限。因此，建议有关立法及法律适用机构应结合筹款( 融入资金) 目的界定非法吸收公众存款行为，对于民间借贷经营者向不特定对象吸收资金从事发放贷款、买卖证券、租赁等专属金融业务，可以纳入“非法吸收公众存款”的范畴，对于企业确因生产经营需要的借贷应归入合法的民间借贷，避免因打击面过宽而累及合法的民间借贷。

其次，在商业原则下，应逐步放开商事性民间借贷经营者向银行、保险机构的渠道。目前有关规定允许公司从银行业金融机构融入资金，但有两个限定条件: 一是不得超过资本净额的 50%; 二是不能从两个以上的银行业金融机构融入资金。由于公司尚处于试点阶段，对于其风险的认识还缺乏足够积累，因此暂时开了一个小口子，尽可能按照谨慎原则操作。在积累一定经验后，建议可以逐步放开民间借贷经营者向商业银行、保险公司的率上限，为民间借贷提高融入资金的来源。

再次，在风险可控的前提下，对于专门或主要服务“三农”的民间借贷经营者，应当适当给予政策性金金支持。民间借贷经营者中的一部分是面向“三农”、微型企业、下岗职工等金融弱势群体的。如目前试点中的公司，当前经营的大部分业务是国有商业银行主动撤离和不愿介入的领域。这些领域利润小且风险大，如美国、泰国的法律要求存款类机构对弱势群体进行放贷、投资、服务，监管机构负责对此进行考核。我国目前还没有类似的专门法律或者强制性规定，新《公司法》第 5 条在肯定公司追求股东价值最大化的同时，强调了公司的社会责任，但这个条款缺乏操作性，难以落实。虽然我国有政策性银行，但从实际效果看，对“三农”的支持与社会的期待有很大差距。为拓宽商事性民间借贷经营者的资金来源，改进政策性金融的运行方式，可以考虑在政策性金融中拿出一部分资金，包括政策性银行发行金融债券募集的资金、银行的支农再贷款或者其他财政扶持资金等，借给那些从事弱势群体金融服务的商事性民间借贷机构使用。这一立法举措还有另外一个重要意义，即为政策性金融领域引入了适度的竞争机制，有利于提高政策性金源配置的效率，是一举两得的制度安排。

最后，前瞻性规定商事性民间借贷人发行商业票据、股票、债券、吸收非金融类企业的大额存款、资产证券化等渠道。客观地说，我国资本市场并不缺钱，民间资本高达数万亿，从长远来看，随着我国金融市场的不断发展和金融工具的不断创新，可以借鉴发达国家如美国的经验，通过市场的方式解决民间借贷经营者的资金来源问题。商事性民间借贷经营者可以通过发行商业票据、股票、债券、资产证券化或资产转让等模式，在资金市场主动负债。这样有利于形成多层次的市场和多元化的渠道，促进金融市场的有效竞争。另外，我国香港地区实行金融牌照分级制，接受存款公司可接受10 万港元或以上、最初存款期最少为 3 个月的存款，存款利息没有最高额限制，但是吸收公众存款则必须获得银行牌照。这个做法实际上是保留了对公众存款最严密的监管，而对大额存款的管制相对较松，在我国的民间借贷立法中，这一经验很值得参考。

注释:

[1]参见刘保玉: 《物权法学》，中国法制出版社 20xx 年版，第 242 －243 页。

[2]参见王曙光: 《经济转型中的金融制度演进》，大学出版社 20xx 年版，第 78 页。

[3]参见陈向聪: 《中国私募基金立法问题研究》，出版社 20xx 年版，第 140 页。

[4]参见高晨: 《银行业金融机构总资产破 92 万亿》，/20xx － 01/10/content_720247． htm? div = －1，20xx 年 2 月 11 日访问。

[5]参见前引[2]，第 74 页。

[6]参见银监会: 《三年实现乡镇金融服务全覆盖》，，20xx 年 10 月 23 日访问。

[7]参见韩俊等: 《中国农村金融调查》，上海远东出版社 20xx 年版，第 224 页。

[8]参见邹东涛主编: 《中国经济发展和体制改革报告: 中国改革开放 30 年》，社会科学文献出版社 20xx 年版，第 145 页。

[9]在美国，金融公司( finance company) 是指向个人或企业提供贷款的非银行公司，区别于商业银行、信用社、储贷协会、合作银行以及储蓄银行，与我国公司相似，目前已经成为美国第二大商业信贷来源。

[10]参见龙翼飞、杨建文: 《企业间借贷合同的效力认定及责任承担》，载《现代法学》20xx 年第 2 期。

[11]see jeremy bentham: defence of usury( 1787) ，，20xx 年 2 月 7 日访问。

[19]参见前引[14]，第 101 －102 页。

[20]参见香港立十题: 《放债人条例》，20xx 年 11 月 22 日在立会议上何俊仁议员的提问和财经事务及库务局局长马时亨的书面答复。/article/20xx11/18/331084． shtml，20xx 年 11 月 18 日访问。

[36]参见孙金栋: 《非法吸收公众存款罪与民间借贷的本质区别》，http: / /blog． china． alibaba． com/blog/amwaysjd/article/b0 － i8546400． ht-ml，20xx 年 11 月 23 日访问。

论建筑物区分所有权的剥夺 基于对德国法和日本法的分析_民xx文 第六篇

一、问题的提出

建筑物区分所有权的剥夺，又称建筑物区分所有权的拍卖请求或建筑物区分所有权的转让（让与）请求，其本质上系将业主从建筑物区分所有权共同体关系中予以驱逐，为建筑物区分所有权法上的一项特殊制度。这种制度系现代各国建筑物区分所有权法中对违反义务的业主所采取的最为严厉的制裁措施。由于业主间形成的共同体关系不只是单纯的财产共同关系，而且也包含了相当程度的生活共同关系，因此如何维护业主间的此种共同体关系便成为各国建筑物区分所有权立法中的一项重要课题。wWW.meiword.COm为此，一些国家和地区的立法设立了建筑物区分所有权的剥夺，即将业主从建筑物区分所有权共同体关系（或专有部分）中予以驱逐的制度。

在比较法上，自１９４８年《奥地利住宅所有权法》最先设立建筑物区分所有权剥夺的明文规定以来，[1]１９５１年《德国住宅所有权法》和１９８３年《日本建筑物区分所有权法》均就该制度定有明文。２００７年《中华共和国物权法》（以下简称《物权法》）并未规定此制度，其因由何在及是否正当，值得反思。在我国，自上世纪９０年代进行住房的商品化改革以来，区分所有建筑物（商品房住宅）在实务中也出现了业主严重违反义务的情形：（１）业主对自己专有部分的利用，妨碍建筑物的正常使用，尤其是违反全体业主的共同利益，经管理人或业主委员会制止其行为仍然不停止；（２）擅自变更共有部分的构造、使用目的及为其他类似的行为，经管理人或业主委员会制止其行为仍然不停止；（３）其他严重违反法律或管理规约的行为等。[2]尤其值得注意的是，在实践中甚至有业主任意变更自己专有部分的构造，从而对建筑物造成不当毁损，如将阳台或庭院扩充为内室、擅自添设铁窗栅栏、改变建筑物的外貌，或为整修内部、抽梁换柱以致影响建筑物的安全结构等，或随意改变建筑物中铺设的管线致使危及整栋建筑物的安全和便捷利用等。毫无疑义，这些行为均严重违反了业主所负有的确保建筑物安全和完整的基本义务，有必要经由一定程序，提请通过判决而剥夺其建筑物区分所有权。唯有如此，方能遏制此等恶劣的业主损害其他全体业主共同利益的行为，维系安全、舒适、安宁的居住环境。由于建筑物区分所有权剥夺制度于建筑物区分所有权法上的特殊地位，笔者拟对认可该制度的典型国家———德国和日本———法律上的建筑物区分所有权剥夺制度予以、考量，期冀借他山之石，以从解释论和立角度完善《物权法》的相关规定。

二、建筑物区分所有权剥夺的比较法考察（一）：以德国法上的转让请求制度为中心

（一）基本概要

德国法称建筑物区分所有权为住宅所有权。１９５１年《德国住宅所有权法》即为规范建筑物区分所有关系的专门性法律，并于２００７年作了最新修改。２００７年《德国住宅所有权法》仍然维持了１９５１年《德国住宅所有权法》有关剥夺严重违反义务业主的住宅所有权的规定。

根据２００７年《德国住宅所有权法》第１８条的规定，一个住宅所有权人严重违反对其他住宅所有权人的义务致使其他住宅所有权人无法继续与其维持共同体关系时，其他住宅所有权人可以请求转让（让与）违反义务之住宅所有权人之住宅所有权；此转让请求，得由业主的过半数以决议为之。根据２００７年《德国住宅所有权法》第１９条第１项的规定，要求（请求）严重违反义务的业主转让其住宅所有权的判决使每个其他业主均有权依据《德国强制拍卖和强制管理法》第１章的规定请求强制执行。要求转让的请求被认可时，违反义务业主的住宅所有权即被剥夺。因此，在德国法上，住宅所有权转让请求制度，又被称为剥夺制度或没收制度。[3]

依据２００７年《德国住宅所有权法》第１８条的规定及审判实务，在德国构成建筑物区分所有权剥夺的主要原因为：业主对自己所负的义务有重大违反，以致无法期待继续与其维持共同体关系。具体而言，业主如果不听劝阻，继续严重违反法律所课加的义务，或业主对应分担的费用迟延给付达３个月以上且数额超过其住宅整体价值的３％时，即视为违反义务，且无法期待继续与其维持共同体关系。[4]剥夺的方法是，根据有表决权的业主的半数以上的多数决为之。被选定的住宅所有权的受让人可请求违反义务的业主将其住宅所有权转让。该业主不为转让时，被选定的受让人可依诉讼方式，请求管辖将该业主的住宅所有权拍卖。[5]至于剥夺原因是否以当事人的主观过错为要件，德国理论界和实务界皆认为不以可归责于义务人的原因为限。业主因为酒精或药物中毒而丧失自主意思致有引起火灾的危险，或罹患恶性疾病，或有侵害他人的精神病等，均可构成剥夺的理由。[6]此外，德国实务界还认为，业主若使用自己的专有部分卖淫时，也可构成剥夺的理由。[7]

须指明的是，住宅所有权转让请求制度在德国较早的法制中是不予认可的。具体而言，德国于１８９６年制定的民法典主要是针对旧时代的楼层所有权制度的，并不认可这样的权利剥夺。也正因如此，它成为很多纷争产生的根源。德国现今占据支配地位的民法理论认为，某业主由于实施了重大的违反义务行为，其他业主不能容忍与其继续维持共同体关系的情况发生时，将不能被其他业主所容忍的业主自共同体关系中驱逐出去就是必需的、必要的，并应为法律所支持。由此，在业主共同体关系中存在纷争和对立时，作为对大多数业主进行法律救济的手段或措施，德国法上的住宅所有权转让请求制度遂得以被认可。[8]

（二）要件

关于住宅所有权转让请求制度，２００７年《德国住宅所有权法》第１８条第１项规定了一般性的要件，第２项规定了要件被满足的具体情形。其中，规定一般性要件的第１８条第１项规定，认可住宅所有权的转让请求须符合两个要件：（１）业主严重违反对其他业主所负有的义务；（２）由此使其他业主难以期待以后继续与其维持因建筑物区分所有权所产生的共同体关系。[9]

须注意的是，上述第一个要件所述的严重违反义务，其无论系经济上的还是其他种类的，皆属之。违反义务的业主尽管违反的是对业主共同体的义务，但就具体情形而言，并不限于违反者以外的其他所有业主。也就是说，即使对业主共同体中的任何一个业主违反义务，住宅所有权转让请求也是被认可的。并且，所谓违反义务，必须是严重违反义务。违反义务是否严重，应在考虑具体事例的所有情况后作出判定。[10]至于第二个要件，须是其他业主以后不能继续期待与违反义务的业主维持共同体关系，此即“期待不可能性”要件。换言之，若有继续期待与其维持共同体关系的现实可能性，像存在期待可以解决存在问题的措施时，住宅所有权转让请求是不被认可的。之所以如此，主要是因为住宅所有权转让请求是对业主住宅所有权的重大干涉，是在使用其他所有手段后仍然不能解决问题而最后不得已所采取的措施。对“期待不可能性”要件进行判断时必须考虑的是，如果通过排除妨害就可以使其他的业主不受妨碍（或侵害），则违反义务的业主就应继续保有自己的住宅所有权，即其住宅所有权不得被请求转让、不得被拍卖，进而不得被剥夺。[11]

（三）住宅所有权被剥夺的业主受业主大会团体决议（决定）拘束的根据和界限

在德国，认为住宅所有权系一种团体性权利的所谓“团体法的进路”的主张者认为，应将住宅所有权的转让请求制度与团体的除名制度同等把握。所谓团体的除名制度，即依《德国民法典》第７３７条的规定，于存在重大理由时可以将团体成员除名。也就是说，依德国团体法的规则和法理，当构成团体的成员之间的相互信赖关系发生问题时，将破坏成员之间信赖关系的人予以除名被认为是必要的。团体的除名制度是排除破坏信赖关系的人的手段，而《德国住宅所有权法》之所以认可剥夺住宅所有权制度，其法理基础正在于此。但是，此一见解的主张者因全面认可对住宅所有权的使用、收益及处分的自由予以团体的拘束，将住宅所有权不是作为所有权而是作为团体性权利而构造，因此在理论上受到强烈批判。故在今日之德国学界，对于住宅所有权转让请求制度，多数学者不再将其与团体的除名制度作同等的看待和把握。[12]

此外，在德国，将住宅所有权理解为共有权的所谓“共有法的进路”的主张者认为，住宅所有权中的特别所有权在经济上姑且不论，于法律上只不过是形成作为土地的共有份额权的某住宅所有权的附属物，住宅所有权的核心权利始终是土地的共有份额权。与《德国民法典》中的一般共有不同，住宅所有权系土地和建筑物的共有份额权，是一种不能解除各业主之间的共有关系的共有。[13]正因为它是一种不能解除的共有关系，依共有人应受共有关系拘束这一一般原则，设立保护其他共有人免遭违反义务人的妨碍（或侵害）的规则也就非常必要了。可见，住宅所有权转让请求制度是基于不能解除业主之间的共有关系而作为解决纷争手段存在的。此见解由于有助于防止对多数业主住宅所有权行使自由的侵害，因此被认为是剥夺违反义务业主的住宅所有权的必要理由。对违反义务者住宅所有权的剥夺，由于不可能获得其本人（被剥夺者）的同意，因此只能采取多数决的方式决定。[14]

综上所述，住宅所有权转让请求制度在德国，采“团体法的进路”的见解者认为应与除名制度作同样的考量，而采“共有法的进路”的见解者认为它是解决纷争的手段。可见，两种进路在寻求住宅所有权转让请求制度的根据上是完全不同的。尽管两者存在不同，唯持两种进路的主张者皆认为，基于业主共同体关系是持续性的、不能被解除的，因此住宅所有权转让请求制度作为其他业主防止自己住宅所有权的使用、收益及处分的自由不被侵害的手段乃是必要的。[15]

须指明的是，《德国住宅所有权法》上的转让请求制度不能认为得依多数决的方式而无限制地加以适用。理论界和实务界均认为，对之须作如下必要的限制：[16]

（１）住宅所有权被剥夺的业主须严重违反对其他业主所负有的义务，以至于共同体关系继续维系对其他业主来说已经不能忍受。没有严重违反义务就剥夺业主住宅所有权的行为，是不会被认可的。是否严重违反义务，对有关业主来说，系依与妨害人（违反义务的业主）的共同体关系之继续维系是否已经不能忍受而判定。此种判定，应就具体案件情况作综合考虑后确定。由于违反义务须以“严重”为要件，因此可以说，严重违反义务之业主的权利就不再值得保护。总结德国的司法判例，可以把业主违反义务之行为概括为以下几种情形：第一，出租的房屋被作为卖淫的房间使用，而出租人予以默认，其他业主持续地毁损出租人的名誉，该出租人对其他业主实施的情形，可经业主大会过半数决议而剥夺其住宅所有权。[17]第二，业主无视警告，反复、严重地违反２００７年《德国住宅所有权法》第１４条规定的义务，经业主大会过半数的决议而剥夺其住宅所有权。第三，违反２００７年《德国住宅所有权法》第１６条第２项和第１８条第２项第２句的规定，业主超过３个月不履行费用分担义务且数额超过住宅所有权总价值的３％的，经业主大会过半数决议而剥夺其住宅所有权。

（２）住宅所有权的转让请求，以在业主大会上经多数决议而定之为必要。由于法律设有反对决议的少数业主之表明意见的机会的制度，由此正当的程序得以保障，从而满足了保障正当程序的要件。

（３）由于将引起违反义务业主的住宅所有权被剥夺这一重大后果，因此业主大会议决的生效不是以过半数的出席者同意为条件，而需以过半数的有表决权的业主同意为条件。也就是说，较之关于其他管理措施的议决，其生效要件被严格化了。并且，根据２００７年《德国住宅所有权法》第１８条的规定，请求严重违反义务的业主转让其住宅所有权，须以提起诉讼并获得的支持为必要。也就是说，是否剥夺，最终须由来判定。经由此种程序上的严格化，以贯彻保障所有权自由原则。

综上所述，在德国法上，由于贯彻了保障所有权自由原则和正当程序原则，因此关于住宅所有权转让之请求受业主大会团体决议贯彻（决定）的拘束，自然也就被认为是正当的。

三、建筑物区分所有权剥夺的比较法考察（二）：以日本法上的拍卖请求制度为中心

１９８３年《日本建筑物区分所有权法》规定了建筑物区分所有权的拍卖请求制度。根据１９８３年《日本建筑物区分所有权法》第５９条第１项的规定，业主为对建筑物的保存有害的行为，或其他有关建筑物的管理或使用违反业主共同利益的行为致业主的共同生活发生显著障碍，而难依其他方法除去障碍，以谋共用部分的持续利用或其他业主共同生活的维持时，其他业主全体或管理团体法人得基于业主大会的决议，以诉讼方式请求拍卖与该行为有关业主的建筑物区分所有权和基地利用权。现具体如下。

（一）立法旨趣

如前所述，１９８３年《日本建筑物区分所有权法》第５９条第１项系规定业主严重违反义务，业主间维持共同生活发生困难而并无其他的方法加以救济时，其他业主得以诉讼方式请求拍卖该违反义务业主的建筑物区分所有权和基地利用权。此即对违反义务者的建筑物区分所有权的剥夺制度。[18]

１９６２年《日本建筑物区分所有权法》曾持观望态度并最终未作规定。１９６２年《日本建筑物区分所有权法》第５条第１项规定：“区分所有人不得为对建筑物的保存有害的行为，或其他关于建筑物的管理或使用不得为违反建筑物区分所有权人的共同利益的行为”。这是对业主间权利义务的规定。当时的立法者认为，由于日本此前并无关于这一点的明文规定，而建筑物区分所有权人的权利受该法第５条第１项的限制乃是建筑物区分所有权在性质上的当然之事，因此无须透过明文规定使之明确化。根据此项规定，业主中的一人为违反第５条第１项的行为且不能被阻止时，其他业主即可以诉讼方式请求停止该行为，在紧急情况下，也可请求作出命令其停止行为的假处分。[19]

与上述第５条第１项的规定相关联，１９６２年《日本建筑物区分所有权法》在制定过程中对于是否设立拍卖违反义务业主的建筑物区分所有权，是否规定认可强制性地把违反义务者从专有部分中退出的措施存在争议。经过讨论，立法者最终放弃了在立法中设立明文规定的主张。[20]因为在日本的风土人情之下，法律界担心该制度会被滥用，从而造成大量建筑物区分所有权被剥夺的后果。由于当时存在尽管是少数但却是强烈的反对意见，加之设立此制度的必要性还主要停留在观念层面，因此１９６２年《日本建筑物区分所有权法》最终并未规定剥夺建筑物区分所有权的拍卖请求制度。[21]

然而，随着日本区分所有建筑物的广泛建造，随之而来恶劣的义务违反者逐渐增加，要求剥夺建筑物区分所有权的呼声变得日益强烈。在这样的动向和背景下，１９８３年《日本建筑物区分所有权法》第５９条从日本社会的现实需要和必要性出发确立了建筑物区分所有权的拍卖请求制度。拍卖请求制度，被认为是为了维持业主之间圆满、持续的共同生活的最后手段，因而具有重要意义。

（二）拍卖之诉的要件

１．实体要件

对违反义务的业主提起拍卖其建筑物区分所有权诉讼的实体要件包括三项：（１）业主为对建筑物的保存有害的行为，或其他有关建筑物的管理或使用违反业主共同利益的行为，或者有为这些行为之虞；（２）由于前述行为致使业主间的共同生活关系的维系发生显著障碍；（３）难以依其他方法除去此种障碍，以谋共用部分的持续利用或其他业主共同生活关系的维持。须注意的是，日本法上建筑物区分所有权的拍卖请求制度，仅在为了维持业主间的共同生活而无其他的方法可以实现时，才作为所能采取的最后手段或措施。[22]

２．程序要件

请求拍卖建筑物区分所有权的权利，属于除违反义务者以外的其他全体业主，即属于团体。同时，拍卖请求是以诉讼的方式，即必须通过裁判行使，且以业主大会先期作出决议为必要。也就是说，管理人或于业主大会被指定的业主，得依业主大会的（拍卖）决议为其他全体业主提起拍卖的诉讼。并且，考虑到永久将违反义务者从业主共同体中排除后果的重大性，１９８３年《日本建筑物区分所有权法》第５９条第２项又同时规定，若没有业主及表决权的各３／４以上的多数赞成，不得向提起诉讼，而且还应给予违反义务者辩明自己主张的机会。关于得提起诉讼的人，业主管理团体具有法人资格时，由管理团体法人提起诉讼；业主管理团体未取得法人资格时，考虑到诉讼上的方便，由管理人或业主大会指定的业主为除违反义务者以外的全体业主提起诉讼。

３．拍卖请求权的性质和内容

拍卖请求权具备实体要件后，须以诉讼的方式行使，即该请求权属于须通过裁判行使的形成权。并且原告的胜诉判决一旦确定，即产生《日本民事执行法》上的拍卖请求权。拍卖请求权的内容，是在法庭上请求拍卖违反义务者的建筑物区分所有权和基地利用权。[23]

（三）法律效果

１．拍卖请求权的发生

基于１９８３年《日本建筑物区分所有权法》第５９条而作出的判决，是宣告原告（其他全体业主）有拍卖违反义务者的建筑物区分所有权和基地利用权之请求权的判决。由于此判决的确定，原告即享有拍卖请求权，得依《日本民事执行法》的规定向申请拍卖。[24]

２．拍卖的实行和买受人的限制

依据《日本民事执行法》第４４条的规定，原告应向执行提出拍卖申请。而又依据１９８３年《日本建筑物区分所有权法》第５９条之规定，此项申请须于拍卖的判决确定之日起的６个月内为之。由于此拍卖制度是以全面排除违反义务者为目的，因此被申请拍卖的业主或为其利益而欲承买的人不得申请承购，即不能成为拍卖中的买受人。１９８３年《日本建筑物区分所有权法》第５９条第４项对此作了规定。

３．拍卖价金的交付

从拍卖所得的价金中扣除拍卖本身所需的费用后，剩余金额交付给违反义务的业主（被申请拍卖的业主）。[25]

（四）建筑物区分所有权被拍卖的业主受业主大会决议（决定）拘束的根据和界限

一般认为，区分所有关系是非常密切的、多数人的共同生活关系，违反１９８３年《日本建筑物区分所有权法》第５９条规定的行为影响是重大的。为谋求业主之间圆满的共同生活的维系，作为法律上的手段，拍卖请求制度就是必要的。另外，从理论上看，作为对建筑物区分所有权这一具有特殊性制度的内在性制约，应当容许拍卖请求制度。[26]在日本法上，从在建筑物区分所有权法上被规定的体系位置来看，认可拍卖请求本身的根据应该是义务违反行为无法制止时的一种替代手段。与德国法相同，在日本法上，业主也是共同所有建筑物区分所有权共有部分和基地利用权的，在不能解除（废除）存在共有关系的区分所有关系上，为保有其他业主对建筑物区分所有权乃至共有份额权侵害的妨害排除手段，拍卖请求方式就尤为必要。也就是说，拍卖请求作为为防止违反义务业主对其他业主所有权侵害的手段，乃是必要的、也是必需的。[27]

另外，在日本法上，拍卖请求权是在违反义务业主的行为对其他业主共同生活造成严重侵害而又没有其他方法加以排除时才产生的。此时，由于赞成拍卖请求的多数业主的所有权被侵害，因此反对者以自己的所有权被剥夺为由进行反对是不成立的。也就是说，拍卖请求制度满足了保障所有权自由的要求。而拍卖请求须在业主大会上通过多数决决议为之，由此也满足了保障正当程序的要求。并且，建筑物区分所有权是否被拍卖须要由作出的判决来决定，此与德国法的要求相同，从而对所有权自由的保障也是周全的。概言之，在日本法上，建筑物区分所有权被拍卖的业主受业主大会决议（决定）拘束的根据是正当的。[28]

    从司法实践来看，日本拍卖违反义务业主的建筑物区分所有权的案件主要包括如下三类：（１）涉及团而认可拍卖请求的案件。[29]例如，团头目将自己享有所有权的公寓作为团事务所使用，大多数团成员出入此房间，与其他团之间发生争斗时造成公寓中的其他业主受到惊恐和不安。（２）涉及管理费的滞纳而认可拍卖请求的案件。（３）因噪音、振动、恶息等“安居妨害”而认可拍卖请求的案件。[30]

四、建筑物区分所有权剥夺的比较法总结：寻求共识

综上所述，我们不难看到，德国法和日本法上的建筑物区分所有权剥夺制度在基本点上是相同的，或者说日本的建筑物区分所有权剥夺采取了与德国的住宅所有权剥夺相同的步调。[31]但是，为了使剥夺的基准或要件更加明确，《德国住宅所有权法》第１８条的规定尤其值得参考。２００７年《德国住宅所有权法》第１８条第１项尽管系有关得请求转让住宅所有权的一般规定，但在紧接着的该条第２项中列举了剥夺住宅所有权的具体情形：第一，某一业主不顾其他业主的提醒仍然多次严重违反该法第１４条规定的义务；[32]第二，业主超过３个月迟延履行其负担和费用，并且数额超过其住宅整体价值的３％。此外，除前文所述外，德国理论界和司法实务界还认为，业主向第三人中伤住宅所有权共同体中的其他成员，或者对管理人采取的措施并无根据地持续反对、抵制，或者对其他业主、管理人持续性地表示不信任、侮辱、暴行，或者对业主为持续性的名誉毁损，或者因获有罪判决而使自己的名誉丧失抑或有不道德的态度等，均可构成建筑物区分所有权剥夺的理由。[33]

反观日本法，尽管其建筑物区分所有权法也定有剥夺建筑物区分所有权的实体要件和程序要件，且也有一些建筑物区分所有权剥夺的类型化整理，但与德国的情况相较还有待于进一步加强。因此，应对认可剥夺建筑物区分所有权的判决进行类型化整理，找出每种案件类型下剥夺建筑物区分所有权的裁判标准。但是，相对于德国法上的住宅所有权剥夺不以违反义务者是否具有可归责性而一律加以剥夺的立场，日本是否需要加以借鉴，采取类似措施，应持谨慎态度。因为将业主共同体中的违反义务者予以“驱逐”的决定必须慎重。[34]

另外，对建筑物区分所有权的所有和处分自由进行重大限制的拍卖请求，根据业主大会的多数决决议来为之的根据就成为一项问题。德国学界认为，基于业主共同体关系是持续性的、不能被解除的，因而此转让请求制度作为其他业主防止其住宅所有权的使用、收益及处分的自由不被侵害的手段乃是必要的。日本学界现今的主流学说认为，拍卖请求的根据，应该是在义务违反行为对建筑物不当毁损、不当使用，请求禁止实施这些行为无果时的一种替代手段。尽管存在这样的差异性理解，但德国和日本学界均认为，拍卖请求作为为防止违反义务的业主对其他业主所有权侵害的手段，乃是必要的、必须的。此点系两国学界的共同认识，值得注意。

德国法和日本法均认为，由于满足了保障所有权自由的要件和正当的程序的要件，因此这两国法律关于转让请求的业主大会团体的决议（决定）可拘束违反义务者的根据就是正当的。

五、建筑物区分所有权剥夺制度对我国的借鉴：检讨和建构

建筑物区分所有权的剥夺，是区分所有建筑物管理中重大问题之一，涉及被剥夺业主的切身和最重要的财产利益———建筑物区分所有权，因此必须慎重。环视当今世界，尽管还有一些国家的建筑物区分所有权法并未明确认可这一制度，[35]但德国法和日本法的肯定立场不容小觑，值得我们认真对待和重视。[36]

在《物权法》于１９９８年起草之初，由梁慧星研究员主持起草的《中国物权法草案建议稿》第１０４条第２款曾设有建筑物区分所有权剥夺的规定，该条款的规定系来源于１９８３年《日本建筑物区分所有权法》第５９条和我国地区所谓“公寓大厦管理条例”第２２条。[37]但是，该条建议最终未为《物权法》所采纳，以至于我国现今法律体系中并无建筑物区分所有权的剥夺制度。此种局面无疑值得反思、检视。

其实，在区分所有建筑物上，各业主的专有部分均通过共同墙壁、地板、天花板等共有部分相互连接，结构上像火柴盒一样，密不可分。各业主为实现使用专有部分的目的而必须使用共有部分；各业主在行使专有部分权利时，不得妨碍其他业主对其专有部分的使用，不得违反全体业主的共同利益。此种在建筑物的构造和权利归属乃至使用上的不可分割的相互关系，使各业主在事实上“总有”一栋建筑物共同使用的建筑空间，[38]进而使全体业主之间形成一种共同体关系。为维持该共同体关系的存续，尤其为管理相互间共同事务及共有部分的使用、收益，乃不得不结成一团体组织，并借该团体组织的力量共同管理共用设施等共有部分及其他共同事务，维持区分所有关系的持续存在。并且，业主之间的共同关系，除基于建筑物的构造和权利归属以及使用上的不可分割而形成的相互关系外，还更多地渗入了业主在整体生活中必须履行的建筑物存在和生活秩序维持的义务。从现今各国和地区建筑物区分所有权制度的发展状况来看，此种义务有进一步强化的趋势。需特别指明的是，对区分所有建筑物而言，管理是最重要的。[39]在今日，强调对区分所有建筑物的管理以维系全体业主的共同体关系并建构安全、舒适、安宁的生活品质，系建筑物区分所有权制度所彰显的一个重要趋势。[40]

综上所述，笔者认为，我国将来修改《物权法》或制定民法典抑或制定单行的建筑物区分所有权法时，宜明文认可建筑物区分所有权之剥夺。其剥夺的实体要件和程序要件的厘定则应借鉴前述德国法和日本法的经验而为之，即当业主严重违反所负的义务而无其他方法排除因违反义务所造成的障碍（或侵害）时，其他业主全体得经由业主大会的多数决决议而提请作出拍卖严重违反义务业主的建筑物区分所有权的判决。同时，鉴于剥夺业主的建筑物区分所有权因系区分所有建筑物管理中最为严厉的制裁措施，违反义务的业主在感情上很难接受，因此应当十分慎重。仅在业主严重违反其负有的义务且没有排除因业主违反义务而造成的妨碍（或侵害）乃至没有恢复原状的其他方法时，方能经由业主大会的多数决决议，并向提起以严重违反义务的业主为被告的诉讼，于获得允许拍卖的判决后，由执行拍卖。并且，拍卖的请求作为最后不得已而采取的措施，应直到采取该措施的最后前的时刻，都应冷静、客观地为解决纷争作出必要的努力。此在比较法上采取的方法是：邀请法律专家、相关业主、有经验的人士以及有关组织（如居委会、调解委员会）等参与，并由这些人和组织组成调处严重违反义务的业主与其他全体业主之间纷争的临时机构。[41]这种尽可能限制适用建筑物区分所有权剥夺措施的方法很值得我们重视。至于我国将来的立法之认可拍卖请求的根据和界限，从严谨性和科学性而论，应解释为与前述德国学界和日本学界对建筑物区分所有权剥夺的根据与界限的考量相同。

注释:

[1]《奥地利住宅所有权法》第１０条规定：“住宅所有权人有下列情事时，得由其他住宅所有权人以诉请求 将该住宅所有权人从共同关系中驱逐：（１）未履行对共同关系的义务并且对自己的支付义务未于第一次直接先行审理的裁判终结前履行。（２）在自己的住宅所有权（专有部分）或供共同利用的不动产部分（共有部分），对其他的住宅所有权人为重大的损害。（３）因疏忽、粗野或其他重大的不正行为使共同居住的人产生厌恶，或于自己的单独所有权内为应受处罚的行为，情节重大的。判决效力发生后满三个月时，原告得依强制拍卖不动产执行法令的规定，请求拍卖违反义务的业主的共有部分的应有份额及与其相结合的住宅所有权”。

[2]参见齐恩平、徐腾飞：《论成员权的限制与剥夺》，《河北大学学报》（哲学社会科学版）２００９年第６期。

[3][8][9][11][12][14][15][16][19][21][26][27][28]参见［日］伊藤荣寿：《对业主的团体的拘束的根据与界限———区分所有中的所有权法与团体法的交错》（２），爱知学院大学论丛《法学研究》第５１卷第２号（２０１０年），第２９１页，第２９１—２９２页，第２９２页，第２９２—２９３页，第２９３—２９４页，第２９４—２９５页，第２９４—２９５页，第２９５—２９６页，第２９７页，第２９８页，第３００页，第３０１页，第３０８页。

[4][33]参见［日］丸山英气：《住宅所有权的剥夺》，《横滨市立大学论丛》第３１卷２、３合并号（１９７５年），第５０页，第４９页以下。

[5]参见［日］远藤厚之助：《楼层的区分所有权的系谱》，《东洋法学》第４卷第２号（１９６１年），第６９页；《德国住宅所有权与长期居住权法》第１８条第１—４项。该法的最新译本参见《德国住宅所有权与长期居住权法》，胡晓静译，载张双根、田士永、王洪亮主编：《中德私法研究》第５卷，大学出版社２００９年版，第１６３—１６４页。

[6]参见［日］丸山英气：《住宅所有权的剥夺》，《横滨市立大学论丛》第３１卷２、３合并号（１９７５年），第５１页。唯对此点存在不同的解释意见，即认为上述的违反义务，须以有“过失”为必要。而所谓过失，系指一般性的生活态度的责任。例如，某住宅所有权人由于酒或麻药中毒而导致的无责任能力的状况下，属于有引起火灾的危险的情形，应认为有过失。参见［日］伊藤荣寿：《对业主的团体的拘束的根据与界限———区分所有中的所有权法与团体法的交错》（２），爱知学院大学论丛《法学研究》第５１卷第２号（２０１０年），第２９６页。

[7]参见何明桢：《建筑物区分所有之研究》，硕士学位论文，大学法学院，１９８３年６月，第１０４页。

[10]ｖｇｌ．ｈｅｉｎｒｉｃｈ　ｋｒｅｕｚｅｒ，ｉｎ：ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒｓ　ｋｏｍｍｅｎｔａｒ　ｚｕｍ　ｂüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎ　ｇｅｓｅｔｚｂｕｃｈ，ｗｅｇ　ｂａｎｄ　１，ｂｅａｒ　１３．ａｕｆｌ．，２００５．，§１８ｒｄｎｒ．１３（ｓ．５２１ｆ）．

[13]参见《德国住宅所有权法》第１１条。

[17]ｖｇｌ．ｂｒｍａｎｎ／ｐｉｃｋ，ｗｏｈｎｕｎｇｓｅｉｇｅｎｔｕｍｓｇｅｓｅｔｚ　ｋｏｍｍｅｎｔａｒ，１８．ａｕｆｌ．，２００７，§１８ｒｄｎｒ．２（ｓ．３４９）．

[18][22][23][24][25][31][41]参见［日］水本浩、远藤浩、丸山英气编：《公寓法》，日本评论社２００６年版，第１０６页，第１０６—１０７页，第１０７页，第１０７—１０８页，第１０８页，第１０７页，第１０８页。

[20]参见［日］末川博、石田喜久夫等：《关于建筑物区分所有的法律》，《民商法杂志》第４６卷２号，第５０页；［日］我妻荣、星野英一等：《关于建筑物的区分所有》，日本《法学家》第４６号，第６页。

[29]参见日本札幌地方判决１９８６年２月１８日，载《判例时报》第１１８０号，第３页；日本名古屋地方判决１９８７年７月２７日，载《判例时报》第１２５１号，第１２２页。

[30]一般而言，不能认为违反义务的业主侵害了其他业主的建筑物区分所有权和共有份额权的使用、收益及处分的自由，就由此当然认可拍卖请求具有正当性。参见［日］伊藤荣寿：《对业主的团体的拘束的根据与界限———区分所有中的所有权法与团体法的交错》（２），爱知学院大学论丛《法学研究》第５１卷第２号（２０１０年），第２９１页。

[32]《德国住宅所有权法》第１４条第１句规定：“每一个住宅所有权人有义务：对特别所有权范围内的建筑物部分保养、使用以及对共有财产进行使用，但不得超出在正常的共同生活中不可避免的限度给任何其他住宅所有权人造成不利影响”。

[34]参见［日］丸山英气：《住宅所有权的剥夺》，《横滨市立大学论丛》第３１卷２、３合并号（１９７５年），第７０页以下；［日］丸山英气：《修改的区分所有权法的秩序维持》，《法律时报》第５５卷第９号，第２６页以下。

[35]例如，法国即否定区分所有权的剥夺。参见日本土地法学会编：《集合住宅与区分所有法、固定资产税违宪诉讼》（土地问题双书１９），第６８页。

[36]除德国、日本外，奥地利及我国地区也都认可建筑物区分所有权的剥夺。

[37]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社２０００年版，第２９７－２９９页。

[38]参见戴东雄：《论建筑物区分所有权之理论基础》（ⅱ），《法学丛刊》１９８５年第３期。

[39]参见权承文：《中国建筑物区分所有权法的考察》，千叶大学《法学论集》第２５卷第２号（２０１０年），第２１１页。

[40]例如，为了实现对区分所有建筑物的管理的充实化、适当化，《日本建筑物区分所有权法》曾于１９８３年和２００２年两次进行修改。德国的情况也大抵与此相同。

谈侵犯生命权物质损害赔偿金算定标准的建议_民xx文 第七篇

摘要：随着经济发展，生活水平的提高，各个地区之间经济发展不平衡的现象日益突出，此种现状反映到法律的层面也出现了一定的物质差异，尤其是与财产等相关的因素更体现出差距的明显。当相同的案件发生在不同的地区而导致数额差异巨大的判决结果时，人们纷纷表示，并上升到公平正义的法律高度，渴求一种两全的方法出现来减小甚至消除这种差距。 

关键词：侵犯生命权　损害赔偿　算定标准 

1 制定分区域统一的损害赔偿金算定标准 

各地的侵犯生命权损害赔偿金算定标准存在极大的差异。不仅省与省之间的赔偿标准差异明显，即使是同一省内的不同城市之间赔偿标准的差异也是十分明显的。这种状况的存在，对于一些不具有当地户口却在当地生活的受害人赔偿标准的确定制造了很大的难度，并且没有相关的条文对此进行规范，法官的自由裁量范围较大，因此对于达成个案的公平是一项严峻的考验。 

中国幅员广阔，各地的经济发展状况、生活水平、人均收入并不是一致的，因此要求全国指定统一的赔偿标准是不现实的，但是同一省内应制定统一的标准，因为省内的地理面积相对狭小，各地市的生活水平也相对差异较小，所以制定统一的标准并统一实施是可能的并且是可行的。最高或者各省、自治区和直辖市的高级可以根据当地统计部门公布的平均生活水平数据，权衡制定侵犯生命权损害赔偿金物质损害赔偿的最高和最低赔偿限制金额。其标准主要应以死者生前住所地平均生活水平为基准，同时考虑相关的各种因素。WWw.meiword.cOm这样即以客观基数为基础同时又有一定的弹性，只要能够控制好全国各地范围内特别是在同一地区同类型案件的弹性幅度，就能够避免出现过于悬殊的判决结果，同时也可以保证法官的自由裁量权能真正合理合法的使用。这样各级就有一个明确的参照标准，有利于实现审判的公正。由于现行统计指标体系中并无直接的平均收入指标，但平均收入指标可根据“人均可支配收人”乘以平均负担系数还原计算，即“平均收入=城镇居民人均可支配收人或者农村居民人均纯收人×（城镇居民或者农村居民）平均负担系数。”而且，地处同一省的范围内，各地市之间的交流相对频繁，人口流动状况比较明显，这在一定程度上使各市的人在同一个城市中出现了一种融合，因此制定统一的标准对于这种现状更为有利，更能达到相对的公平。 

《侵权责任法》第十七条规定了以相同数额确定死亡赔偿金，即“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”对于一个侵权行为中造成两个以上不同地方的当事人，法律规定“可以”按照同一的标准赔偿。笔者认为，这段话主要从两个层面去理解：①如果两个以上的受害人居住于同一省内的不同城市中，无论他们的户口有无区别，均“应该”按照同一标准赔偿，并且还应该就高不就低，最大限度的维护受害人的合法权益。②如果两个以上的受害人来自不同的省份之间，那么则应该具体情况具体，由法官按照实际情况进行裁量，二人的索赔金额可以是相同的，也可以有所区别。 

2 制定有区别对待的损害赔偿金算定标准 

社会统计可以为国民提供年度及季节经营运行统计，也可以为行业提供总量统计及行业发展变化统计等等。目前，它已经成为侵犯生命权损害赔偿金数额确定的重要参考数据。

在确定预期损失数额时可以借鉴英美法国家的做法，把下列因素考虑在内：①原告在受到伤害之前的基本收入能力；②侵犯生命权是永久性的，则要考虑原告的预期寿命，因为原告的预期寿命越长，其潜在的预期收入损失总额越高。在同一标准的基础上，要授权法官根据个案来考虑收入等等来进行调整，在一个大体统一的范围内根据个案进行讨论。原告在受到伤害之前的基本收入能力是最主要的考虑因素，因为即使从道德的角度出发出考虑，同一个地区中作为受害人的一个身无分文的流浪汉和一个富翁的生命价值虽然是相同的，但是他们所创造的社会价值却有天壤之别，这样的差别无论对于家庭成员的生活消费还是生活品质都是有影响的，因此把两者的赔偿金额等同不能说是公平的。二者应存在合理的差别，有区别的平等才是公平的真正含义，而不仅仅是数额的一致才是公平。现实中的案件复杂多变，法律所规定的只是一个大的框架，由于个案的些许差别导致各个案件的判决也是各不相同的，这只有依靠法官运用专业知识并综合考虑各种相关因素来作出。这就赋予了法官自由裁量权，而各个法官的素质存在一定的差异因此作出的判决也会有所区别，这种区别有的是合理的有的则不是。因此，笔者建议制定出有所区别的赔偿标准，对于一些可能发生的情况在司法解释中给予明确，并划分出档次，使法官能够对常发生的情况有基本的法律规范可以依赖，这样可以最大限度的降低自由裁量

的弊端，达到形式意义上的公平。 

法的公平价值是法的基本价值之一，也是最重要的价值之一，因此它必须及时反映实质公平，特别是作为社会基本结构能够被人们广泛认可的公平，即法应当以社会公平为宗旨和标准，因此当社会公平与法律发生矛盾的时候，我们应该理性的去寻找，去谋求更高的社会福利。在这种情况下实质公平是可舍弃、可牺牲的，法的形式公平并不总是要服从实质公平的。它在一定限度内可以高于实质公平。在法治的要求下，某些实质公平在不得已的情况下是允许舍弃的。这存在以下两种情况：第一，某些表现为具体公平的实质公平可以被牺牲。个案中的具体公平与抽象公平总是难免存在冲突，为了维护既定规则的普遍性和一致性，某些个案中的具体公平可以被加以妥协。第二，某些表现为实体公平的实质公平可以被放弃。即在诉讼过程中所得到的诉讼结果或目标的某些实质公平不能得以实现，因此只能保护形式公平从而牺牲了实质公平。 

法治作为一种制度模式，它通过公平的诉讼机制的运行来缓解放弃实质公平所引起的矛盾，使当事人通过程序过程公正、合理的运行，来认可、接受法律。王利明说，目前“争议较大的是死亡赔偿金的支付。实践中存在对农村居民和城市居民按不同标准支付死亡赔偿金，城市居民获得的死亡赔偿金比农村居民高一倍至二倍，一度引发‘同命不同价’的争论”。至于赔偿标准，他明确表示“倾向于原则适用统一标准，适当考虑个人年龄、收入、文化程度等差异”。这样才会使侵犯生命权损害赔偿金算定标准的制定更趋于人性化也更为合理，并且在一定程度上为制定分区域统一的物质损害赔偿金算定标准提供了借鉴。通过侵犯生命权损害赔偿金的完善来体现被害人的收入状况，从而维护被害人的继承人的权利。 

笔者认为从我国的立法和司法实践来看，规定一个相对确定的惩罚性损害赔偿的数额是可取的，考虑到惩罚性损害赔偿的威慑和惩罚功能以及一些其他的社会经济效益因素，规定惩罚性损害赔偿的数额为补偿性损害赔偿数额的三到五倍也是合适的。这样一方面惩罚性损害赔偿的数额可以对侵权人起到威慑和惩罚的功能，另一方面法官可以根据具体案情和各地经济的发展水平，在此幅度内自由裁量惩罚性损害赔偿的数额以实现个案公平。 

参考文献： 

陈现杰.关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题.法律适用.20xx.4. 

[2]庞双芹.关于死亡赔偿计算方法的探讨.中国安全生产科学技术.20xx.6. 

[3]姚辉，邱鹏.论侵害生命权之损害赔偿.中国大学学报.20xx年第四期.

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有关轻伤害案件处理方式的思考与建议_民xx文 第八篇

摘要：  轻伤害案件是指故意伤害犯罪中，行为人以手段非法损害他人身体健康，造成被害人“组织、器官结构一定程度的损害或者部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤”的案件。以某铁路运输2000年以来审理的故意伤害案件为例，其中轻伤害案件占70%以上。这些案件的处理方式单一，均为公安机关立案侦查后移送公诉机关审查起诉，然后由判决结案。经对这些案件特点和处理效果等方面的，笔者认为有必要对轻伤害案件的处理方式进行深层次、多方位的探讨。

一、轻伤害案件的一般特点

1.多为民间矛盾引发。这些案件多因工作、邻里、债务、婚姻家庭纠纷引发。

2.被害人均提起了刑事附带民事诉讼。被害人的期望值重点在于得到经济赔偿，对被告人给予刑事处罚的愿望并不十分强烈。

3.被告人的主观恶性不大，行为具有突发性。被告人、被害人之间多因小矛盾处置不当情绪失控引发冲突，双方无积怨或积怨不深，事先均无预谋，属偶发性犯罪，且犯罪行为影响范围较小，社会危害性不大，案发后被告人一般都会有较强的负罪感。

1.被害人一方往往有过错，有些是争胜好强或出言不逊，有些则是在争执中首先使用。WWw.meiword.Com

2.案情简单，事实证据比较容易查清，被告人对自己的行为往往供认不讳。

3.全部为公诉案件，绝大多数被告人被批准逮捕并羁押。对被告人的处刑一般较轻，多为缓刑、拘役或免予刑事处罚。

4.均提起了附带民事诉讼，民事部分调解难度较大。被告人与被害人在赔偿数额要求上相去甚远。虽然大部分被告人的亲属为了减轻被告人的罪责，使其得到从轻处罚，愿意帮助被告人向被害人赔偿损失，但也有相当一部分被告人因被逮捕羁押，担心经济赔偿后仍要受到刑事处罚而不愿赔偿，致使部分案件调解难度较        

5.依照法律规定，这些案件中有一部分可诉可不诉，即使有必要诉至，也可由当事人以自诉方式诉至。

二、关于完善轻伤害案件处理方式的几点建议

(一）加强普法力度，使广大群众了解自诉案件的法律规定和处理程序。司法机关应加强此方面的普法教育，使广大群众充分了解有关法律规定，以便选择更方便快捷的维权方式。

（二）对事实清楚，证据确实，情节较轻，危害不大的轻伤害案件，当事人向公安机关报案的，公安机关应以调解为主。调解不成，可告知当事人到自诉。

由于相当一部分轻伤害案件加害人的犯罪手段、危害后果及社会影响都不严重，且案情清楚，被害人自行获取了相关证据，对加害人采取强制措施也意义不大，对这类案件就不需要动用侦查、公诉机关的力量，将案件提起公诉。这样既可节约司法成本，又可有效保护被害人合法权益，既有利于双方当事人化解矛盾、减少对抗，又体现了司法机关的轻缓刑事政策，使这类案件以最便捷经济的诉讼程序得到及时妥善的处理。

（三）对确实需要经过侦查，才能查清案件事实的轻伤害案件，如公安机关已经查清案件事实，而加害人愿意赔偿被害人损失的，公安机关可以作撤案处理；对致害人不愿意赔偿被害人损失的，公安机关可以将案件移交检察机关审查起诉。在检察机关审查起诉期间，加害人又同意赔偿被害人损失，而被害人也同意不追究其刑事责任的，检察机关可将案件退回公安机关，由公安机关作撤案处理。对在审查起诉期间仍拒不赔偿被害人损失的，检察机关应向提起公诉。

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sp;     （四）对不计后果，动辄行凶伤人的累犯、惯犯，或者持械多次打击人体要害部位的，则不能仅以实际伤害后果的轻重程度来论，而应根据行为人对社会的危害性依法向提起公诉。

（五）慎用逮捕措施，选择性地采用直诉程序。对轻伤害案件，要注重审查行为人是否可能发生社会危害性及可能性的大小，对可捕可不捕的案件，检察机关可不批准逮捕，建议侦查机关按直诉方式将案件移送公诉部门起诉。对公安机关在拘留期限内就已侦查终结的案件，也可以不经逮捕而直接移送审判，由根据实际情况决定采取某种足以保证审判进行的强制措施，从而避免逮捕的滥用，减少不必要的程序，从快审结案件。

（六）适当选择不起诉的处理方式。根据《刑事诉讼法》及《检察院刑事诉讼规则》的有关规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以作出不起诉决定。而大部分轻伤害案件是属于主观恶性较小、危害不大的偶发性犯罪，从其特点来看，对此类案件适用不起诉是完全有法律依据的。采取不起诉的方式处理轻伤害案件，既有利于缩短诉讼环节，又有利于给犯罪人一个悔过自新，回归社会的机会。同时在我国现有的法律框架内也是最为可行的。但对此种检察机关自由裁量的行为，应注意从适用范围和处理程序两个方面设定一定的限制条件防止滥用。在适用范围上，该方式适用于案件事实清楚，证据确实充分，犯罪嫌疑人认罪，犯罪情节轻微，社会危害性不大且经法医鉴定为轻伤的刑事轻伤害案件；对累犯、惯犯、具有黑社会性质或者恐怖组织性质的持械伤害、聚众斗殴及其他情形的刑事轻伤害案件则不宜适用。在处理程序上，要在充分保证双方当事人知情权的基础上，告知双方有自愿进行协商、和解的权力。如果犯罪嫌疑人认罪，被害人也自愿与犯罪嫌疑人协商就赔偿达成一致意见，并不要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任，且犯罪嫌疑人已将约定的赔偿金给付的情况下，检察机关可依法作出不起诉决定。

（七）建立公、检、法案件情况沟通机制。可通过定期或不定期召开公、检、法联席会议的形式及时沟通案件情况，以便适时、妥当地选择案件的最佳处理方式，从而达到缩短诉讼环节，节约司法资源，使被破坏的社会关系尽快得到修复，保持社会和谐稳定状态的目的。

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当前离婚案件的特点及建议_民xx文 第九篇

当前，随着经济的发展，日益开放的生活和婚姻观念，使得离婚已成为一个普遍的社会现象。受理的离婚案件呈连年上升之势。婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。如果当事人因婚姻家庭纠纷问题发生纠纷不能得到公正和妥善的处理，其后果不仅仅是婚姻的破裂，家庭的解体，而且会增加社会不稳定因素，成为构建和谐社会中的一种忧患。而随着经济的活跃，人们社会交往的日益频繁，审理离婚案件中遇到的新型婚姻家庭问题不断增加，所以如何处理好离婚案件，平息家庭纠纷，为婚姻稳定和家庭这一社会细胞的和谐提供更加有力的司法保障是在构建和谐社会中的重要任务。笔者对当前离婚案件中的特点进行，并提出几点建议。

   一、当前离婚案件中的特点

   一是离婚案件的当事人举证较难，法官难以掌握案情。由于离婚诉讼主要是人身关系，尤其是事关感情，隐秘性较大，只有当事人本人最清楚。即使有知情人，大多与双方都有一定关系，往往或碍于情面不愿作证或有利害关系证明力较弱，这使得法官对夫妻感情是否确已破裂的认定难以把握；对于夫妻关系存续期间的债权债务，也因民间借贷合同的不规范而导致举证困难。特别是向自己亲友借债，往往由于无任何形式，债权人的证言因利害关系难以认定；符合《婚姻法》第四十六条情形而导致离婚的，由于女性自身的生理差异，更容易遭受婚姻家庭内部侵害，但举证确困难重重。WWw.meiword.Com像重婚、有配偶者与他人同居等过错行为，因其具有很大隐蔽性，当事人采取、偷录方式取证的，合法性得不到认可又没有其他证据佐证，使得大部分当事人无法完成举证责任，损害赔偿的请求难以得到支持。

   二是夫妇共同财产分割分歧较大，法官难以公正处理。多数离婚诉讼当事人对离婚无异议，却为了财产分割争论不休，互不让步。当事人为了使自己利益最大化，不惜采取一切手段，转移、隐匿共同财产、虚报债务，加之这些证据难以调查，有些根本无法查明，难辨真伪，使得法官对夫妻共同财产难以认定，给公正审理带来困难。

   三是女方当事人诉讼能力偏低，给法官审理案件带来困难。特别是在农村，较之男性，女性的文化层次普遍偏低，大多数女性习惯于将纠纷提交，认为有作主就行了。法律知识的缺乏使得她们不懂如何运用法律赋予的诉讼权利，所举证据证明力不高，难以实现其诉讼目的。有些女性当事人庭审时质证、辩论能力差，不知如何反驳对方，发言往往偏离焦点，过分纠缠细枝末节，表达不清。

   四是子女抚养新问题日益突出，审理结果无法可依。随着社会进步，人们生活水平的提高，子女抚养问题不再单纯是抚养费、探视权问题，还扩展到子女生病、读大学等大额支出如何承担。因婚外恋产生的非婚生子女欺诈性抚养赔偿、婚生子女否认、非婚生子女准正也日渐成为新名词，目前学术界已有研究，但在实践中没有相关法律规定。

二、审理好当前离婚案件的五点建议

一是加强对离婚案件当事人的诉讼引导。第一、针对离婚案件当事人诉讼能力差异大，经济地位不平衡，收集证据难，社会影响大的特殊性，诉讼过程中加强对当事人的诉讼引导显得尤为重要。要强化庭前指导，做好释明工作，提高当事人举证能力，了解举证责任分配，知晓举证不利的后果，并在庭审中适当指导当事人围绕焦点举证、质证、辩论。第二、家庭案件中，积极推行证人作证制度。在涉及保护妇女权益的家庭案件中，案件的知情人由于种种原因大多不愿意出庭为女方作证，使受害妇女合法权利得不到充分的保护。法官针对证人不愿作证的不同情况，证人的基本心态，作必要的宣传教育工作，消除其思想顾虑，同时落实证人作证的补偿措施，使证人能够出庭为受害妇女作证。对于涉及案件主要事实的主要证人经作工作后仍不到庭作证的，如长期与案件当事人相处的邻居、亲朋好友，他们对男方是否对妇女实施家庭比较了解，但因为顾虑到邻居关系或亲朋关系，不愿出庭作证。依职权进行调查，取得证言，再交由当事证。

二是强化庭前指导，建立多元化调处化解婚姻纠纷的机制。首先，在受理案件时用通俗易懂的语言明确告知举证责任及举证范围，使当事人了解“谁主张、谁举证”的基本原则，以及举不出证据应承担的法律后果。向其明确列举离婚案件当事人应在哪几方面提供证据，如要求当事人提供婚前感情基础方面的证据、婚后相处情况的证据、婚姻现状及感情是否破裂的证据、财产及债权、债务方面的证据、子女抚养能力方面的证据及其他有关证据。并告知当事人对自己无力提供的一些证据，可以申请调查取证。其次，在强化诉讼调解的同时，针对不同年龄、不同层次的当事人和案件特点，广开调解渠道，如邀请当事人共同尊重的、在家庭成员中资历较深、威信较高的亲属参与调解，邀请当事人所在单位的领导或妇联等基层组织、当事人所住社区的办公人员或邻居协助调解，邀请当事人的子女到场做工作参与调解，邀请调解委员会和基层组织、乡镇司法所积极参与产生纠纷的原因，耐心做夫妻双方的思想工作，帮助双方明白彼此间面临的差异和改进沟通方式，鼓励夫妇双方努力维系婚姻，发挥家庭功能，减少婚姻中的冲突，即便通过调解双方仍不合者，也可以通过调解将离婚的负面影响降到最低程度，有效避免夫妻双方矛盾越来越大、裂痕越来越深，也能够取得第一手资料。

三是尽力保护妇女在诉讼中的权利。首先，坚持当事人举证与查证相结合的原则，确保妇女权益的实现。妇女对男方财产不清楚，对于其不能提供的证据，只要其提供证据线索，即认为已举证，具体证据由依职权或依申请进行调查取证。然后再由双方进行质证，根据质证情况，按照照顾妇女利益的原则予以判决。其次，在离婚案件中，充分考虑妇女对家庭的隐性贡献，给予妇女适当的补偿。法官在处理离婚案件时，向妇女释明，妇女因其对家庭的隐性贡献，有权要求男方给予适当补偿，并支持妇女的这一主张。妇女在家庭生活中的付出是无法用货币来衡量的，在离婚时，应当充分肯定女性对家庭的情感付出，由男方给予妇女适当的补偿。

四是完善立法，正确适用法律。制定《婚姻法》的相应条款，以便给审理离婚案件出现的新问题提供依据。法官在审理过程中要充分发挥审判职能和运用自由心证，依法保护无过错方，严肃追究“过错方”，加大对过错方的惩罚力度，从而确保离婚案件的公正审判。

五是强大对离婚案件的调解工作。利用调解前置程序，理清双方的婚姻状况及争执焦点。最高的简易程序审理案件的司法解释，将婚姻纠纷列入调解前置程序的框架，这样便于法官及时了解双方当事人的婚姻基础，婚后感情，涉诉原因，是否有调解和好的希望，做到心中有数“对症施药”。对夫妻感情较好的，只因一时冲动草率引诉的，可采用“冷处理”的方式；对双方因误解或误会引起的离婚，帮助双方消除误会；对婚姻感情确以破裂，在调和工作未果的情形下，应及时开庭依法妥善化解婚姻纠纷。

总之,在离婚案件审理中要加大调解力度，审判中应贯彻和体现“能调则调，多调少判”原则，努力树立全案调解的观念，对每个离婚案件均着重调解，决不放弃，促成双方和解。加强对当事人的说教工作，给当事人解释法律，阐明离婚给家庭和社会带来的危害，促使案件调解成功。不论是调解解除婚姻关系，还是调解维持婚姻关系，都能够使当事人之间的矛盾得到缓和，从而促进了家庭和谐社会稳定。

浅谈土地承包经营权抵押的法律制度构建_民xx文 第十篇

摘要：土地承包经营权的抵押在法学界是一个有争议的话题,它牵扯和农民许多重要的利益。本文了土地承包经营权抵押的困境和可行性中做出选择,并提出了我中国关于土地承包经营权的制度设计。 

关键词：土地承包经营权 抵押 物权说 

农村土地承包经营权的流转在我国法律和法学界都已经达成共识,都是支持土地流转,但对于土地承包经营权的抵押一直存在争议,本文将做具体分解。 

一、土地承包经营权的性质

土地承包经营权是指权利人依法对农民集体所有和国家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产,是农民对土地的一项基本权利。在法学界,对土地承包经营权有两种争议,分为债权说和无权说。(1)债权说。此种认为土地承包经营权是依据土地承包合同成立土地承包关系,承包合同的发包方和承包方受承包合同的约束,承包人未经发包方的同意,不能转包,有债权的形式;另外承包合同不能对抗善意第三天人。债权说不能对抗社会第三人,反介入的权能低,不能对承包人进行很好的保护。(2)物权说。大多数学者认为:土地承包经营权依据法律规定,以承包合同的形式确立,承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制,利用的权利;土地承包经营权是具有排他性质的财产权;不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性。www.meiword.cOM我国《物权法》第一百二十五条的规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。土地承包经营权规定为物权,能更好保护承包经营人的权利,可以对抗一般人和所有权人。能更好的稳定承包关系,能让承包经营人更放心安心的经营土地。我个人认为土地承包经营权规定为物权更合适。 

二、土地承包经营权抵押的困境和可行性 

土地承包经营权的抵押,是指抵押人(即承包方)通过农村土地承包方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下,为担保自己或他人债务的履行,不转移土地占有,将物权性质的承包经营权作为债权担保的行为。抵押人不能按照约定履行债务时,抵押权人(即债权人)依照担保法规定,拍卖、变卖该承包经营权,并从所得价款中优先受偿。在我国土地承包经营权的抵押一直存在争议,对于争议将做具体的分解。 

(一)禁止土地承包经营权抵押的理由 

我国国内对有许多学者反对土地承包经营权抵押,原因如下:(1)土地保障说。在中国,土地不仅是生产资料,而且具有社会保障功能,农民的生产生活主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转,农民离开了土地没有了土地承包经营权,社会又不能对农民提供保障,这将会使农民丧失基本的生活保障。(2)保护耕地说。农村土地承包经营权抵押的实现,将导致权利的流转,可能引起大量农用地转化为商业开发用地,不利于耕地的保护。(3)土地兼并说。土地承包经营权的抵押会导致土地的大量兼并,很容易造成农村的两极分化,导致很严重的社会问题。 

(二)土地承包经营权抵押的可行性和可能性 

1.以上的理由不成立。我国现阶段的发展状况是人多地少,在许多农村,土地是无法养活整个家庭,大部分家庭都是靠外出打工,才能生活,他们的生活保障不是靠农村的土地,而是依靠自己的劳动力来生存。保护耕地说更是无理由了,《物权法》和《土地承包法》严格禁止非农建设,不会存在商业开发的问题。土地兼并说发生的可能那时封建社会时代发生的事情,我国是时期,土地属于公有制的,土地承包经营权的抵押只是一个方式,不是一个兼并的方式,在农民不能到期付款的时候,可以与银行协商继续承包,或以其他方式保留使用土地承包经营权,让农民在有能力的时候再还款,不可能出现大量兼并的问题。 

2.承包经营不存在法理障碍。我国宪法1988年修正案以及《中华共和国土地管理法》都规定“土地使用权可以依法转让”,《中华共和国农村土地承包法》第32条、第41条规定家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让。法律允许以家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让,而设立在土地承包经营权上的抵押权的实现方式则是通过拍卖、变卖等方式将土地承包经营权转让后就所得的价款优先受偿。而《中华共和国担保法》却禁止对耕地进行抵押。虽然以家庭承包取得的土地承包经营权抵押存在法律障碍,但并不存在法理障碍。因为,如前所述,无论是《农村土地承包法》,还是《物权法》,都允许该类土地承包经营权以转包、互换、转让等方式流转。土地承包经营权转让的后果是转让方失去土地承包经营权,而土地承包经营权抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包经营权。 

3.法律规定不公平。《物权法》和《担保法》都对四荒取得承包经营权的土地可以进行抵押。而对于取得土地承包经营权的土地,不属于四荒就没有权利进行抵押,有违法律公平的价值。 

4.土地抵押有现实基础。在东南沿海的许多省市的农民都愿意进行抵押。现实中,一份《农民希望土地权利的权能内容调查表》中显示,希望拥有抵押权的达到三成,而在江苏省个别市区,已有近六成的农户愿意拥护土地承包经营权设立抵押,事实上,农村土地承包经营权的转让已经成为一种大量发生的客观现象。在中国的许多农村,土地的收入严重减少,很难养活一个家庭,大部分农民的生活主要还是靠外出打工生活,农民对土地的依赖性正在降低。另外,土地承包经营权的抵押只是给农民一个的途径,农民按时还款不会出现土地兼并的问题。在许多试点的地区,大部分的农民都按时还款,所以,土地抵押有较强的现实基础,有很大的可行性。 

三、土地承包经营权抵押制度的设计 

由于农户利用土地承包经营权抵押贷款而获得的资金,其投向具有周期长且利润低的特点,因此,土地承包经营权抵押的制度设计只能借鉴国外的经验,建立由政法特设的类似国外土地银行的金融机构,由其提供抵押贷款。土地经营承包经营权抵押制度设计除了设立政策银行外,还要考虑其它因素,制度具体内容如下:

(一)设立政策性银行,实行专款专用

我国目前业涉农的政策银行只有中国农业银行,其主要任务是按照国家的法律、法规和方针政策,以国家信用担保为基础,筹集农业政策性信贷资金,承担国家规定的农业政策性金融服务,代理财政性支农资金的支付,为农业和农业经济发展提供优惠低息贷款。而土地承包经营权的抵押则是土地使用权的经济价值的展现,目的是为了农业发展,改良土地筹措资金,本金偿还的时间长,利息低,抵押物的受限多。所以农业银行不应包括农村承包经营权的抵押,应设立农业专门政策性的银行,专门从事土地承包经营权的抵押,抵押的内容分为专门为农业生产的土地承包经营权的抵押和为了个别的经营而进行的土地承包经营权的抵押。对于从事农业生产实行的土

地承包经营权的抵押实行无息贷款,帮助农业发展;对于为其他经营而设立的土地承包经营权的抵押,实行低息贷款或是无息贷款,这样做就是为发展农业和农村经济,对土地承包经营权的抵押就是实现土地的担保价值,给农民一个的途径。农业专门政策性银行的款项可以来自国家拨款、发行债券、资本公积金等。 

(二)村委会监督承包抵押人款项用途 

为使土地承包经营权的抵押能落到实处,发挥土地承包经营的职能就需要一个监督主体。在和承包人密切的联系的主体中,承包人所在的村委会是最合适的主体。因为村委会和承包人联系非常紧密,而且随时能掌握抵押人的资金动向,让村委会监督承包人的抵押款的资金动向,防止土地承包经营权人乱用抵押款,降低风险。村委会监督土地承包经营权抵押人的抵押款的动向,定时向农业政策性银行报告,防止抵押款的乱用风险。 

(三)抵押贷款人办理相关手续、定时向银行报告情况 

土地承包经营权人抵押是在相关的土地部门办理相关的抵押登记,防止不登记乱贷款,损害银行的利益。办理登记就是为了防止土地承包权人重复抵押,一地多抵押。对于一个土地承包经营权的抵押只能成立一个抵押;并且要以登记为土地承包经营权抵押为成立、生效要件。登记后有排他的效力。土地承包经营权抵押人要按时向政策性银行报告自己的资金动向,保证土地承包经营权抵押的资金动向安全,确保抵押金的将来实现。在危害土地承包经营权实现的时候,政策性银行可以向申请财产保全措施。 

(四)土地承包经营权抵押其它相关规定 

1.土地承包经营权的抵押期限不能超过剩余的承包期限。我国的《物权法》规定了土地承包经营权的期限,不同的土地类型,土地承包经营权期限不同,但在土地承包经营权在抵押的时候不能不超过剩余的期限,这样也是符合《民法通则》的诚实信用原则,也是土地承包经营权的期限价值。 

2.土地承包经营权不能违反强制规定。《土地承包法》和《物权法》都规定了对土地的保护。在承包期内未经国家机关的批准,不能随便改变土地的用途。也就是说土地承包经营权抵押后不能随便改变用途,要按原来的土地使用情况使用,不能有损土地的使用价值。就是土地承包经营权抵押被实现后,土地的用途不变,维护土地的使用价值。 

参考文献: 

[1]王曼倩.土地承包经营权抵押的探讨.内蒙古农业大学学报(社会科学版).20xx. 

[2]李宏伟.我国土地承包经营权抵押的法律制度构建.杭州市市委党校学报.20xx. 

[3]涛.对禁止农村土地承包经营权抵押立法的反思.东方企业文化·商业文化.20xx. 

[4]韦福.论农村土地承包经营权抵押的必要性和可行性.河池学院学报.20xx. 

[5]季秀平.论土地承包经营权抵押制度的改革与完善.南京社会科学.20xx. 

[6]胡吕银.土地承包经营权的物权法.复旦大学出版社.20xx.

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