程序和宪政_宪法论文十篇

程序和宪政_宪法论文十篇

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程序和xx_宪xx文 第一篇

〔内容简介〕 中的程序即宪法程序，是建设中的重要组成部分。宪法程序是其外在价值与内在价值的统一。其内在价值意味着宪法程序具有不依赖于外在目的或程序结果进行价值评判的性。宪法程序构建模式有两种，即严格规则模式和正当程序模式。结合我国建设的实践，当前的建设应在选择正当程序模式基础上优先发展宪法程序。

〔关 键 词〕 宪法 程序 价值

近年来，程序问题受到我国法学界空前的关注。早在80年代末，学家们就注意到中国的非程序性，发现在西方发展中化的过程正好是借程序正当化来实现的，甚至可以说，化与程序正当化是同一过程的两个方面。中国之非程序化的背景及西方程序化的现实深深地激发了法学家的思维。〔1〕在诉讼法学、行政法学和法理学等领域，程序理论的研究获得了很大的进展。然而，在宪法学领域，程序问题一直未受到相应的重视。是现代制度的重要基础和现代国家的重要标志，宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种力量对比关系、保障公民权利的国家根本；〔2〕对其程序的研究和完善，无疑具有非常重要的现实意义。

一、 程序还是宪法程序？

目前宪法学者对程序问题的研究是在两种意义上进行的。

一种可称之为宪法程序。论者指出，所谓宪法程序，是指“宪法关系的主体实施宪法行为的程序，即由宪法所调整的国家权力的组织与行使的方式、方法、步骤、顺序和时限的总和。”与法律程序相比，其特性是：主体具有广泛性、规范具有原则性与具体性相结合的特点，在表现形式上具有多样性以及在程序的设立上代表机关可以决定自己的议事程序等。wWw.meiword.com在宪法程序中，最主要的程序有：宪法修改程序、选举程序、人事任免程序、立法程序、会议程序、监督程序、权利保障程序和违宪审查程序等。〔3〕也有人从宪法规定中程序性条款的角度，对我国宪法进行了实证，认为程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，使我国宪法的实施失却了一个充分的内在保障，构成“先天缺陷”。即使被公认为是我国最好的82年宪法，其程序性条款的缺陷也可概括为：“过少不严密，过粗不细密”。论者于是开出了补充、细化宪法的程序性条款，增设保障公民权、体现“程序正义”的弹性条款，增加有关政党参与国家权力的程序规定，将宪法监督及其程序单列一章予以规定并明确违宪审查的主体、对象及基本程序等疗治“先天缺陷”的“药方”。 〔4〕上述研究，对建设无疑具有重要的意义。

另一种可称之为程序。论者未明确程序的准确定义，而是提出了“的形式意义”的命题，认为的基本原则主要是通过一定的程序实现的，取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。〔5〕笔者理解，“的形式意义”命题中的程序就是所依赖的“一定形式的正当过程”，即基本原则，精神得以实现的工具、方式和步骤。〔6〕

问题是，宪法程序与程序是否同一？或者它们有区分的必要吗？认为二者有区分之必要的理由是：学界越来越一致地认为，宪法与是两个根本不同的东西。〔7〕既是根本不同的东西，实施宪法需要程序，实施当然也需要程序，宪法程序与程序自然也就不同，两种程序的区别是理所当然的。然而，这个理由值得商榷。因为，这种观点将宪法和仅是在表面上看成“两个根本不同的东西”，而在本质上将二者视为性质完全相同的事物，即法律实体。法律实体与法律程序是一对矛盾范畴。〔8〕既然与宪法一样是法律实体，当然也和宪法一样有其相应的程序。事实上，与宪法的真正区别在于，宪法首先是法律，〔9〕而是一种制度或形式或行为的运作过程，而不是法律。〔10〕是宪法的实施过程，不存在的法律实体问题，当然也就不存在单独的程序。

但是，必然包含程序。是宪法或的操作与运行过程的观点已被普遍接受。如郭道晖教授即认为是创造宪法（立宪）、实施宪法（行宪）和维护宪法（护宪）、发展宪法（修宪）的行为的运作过程。〔11〕将定义为过程，似嫌偏颇。但包含立宪、行宪、护宪及修宪的过程则是不争的事实。人为的、规范的过程意味着程序。取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。的实现过程就是一个“从实体到程序”的过程。〔12〕在这种意义上说，“的程序性” 〔13〕是一个富有启发且可接受的概念，它表明即立宪、行宪、护宪、修宪的实现过程应是一个程序的运行过程，揭示了本身所具有的程序属性，程序本身就是的内容之一。可见，“程序”这一提法不妥当，在之外并不存在的程序。因此，“程序”概念应切换为“的程序性”。

宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为，刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序（法）但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此，也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来，“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法学语词。理由是，第一，实体与程序合一，是宪法的基本特征之一，这与刑法和刑诉法、民法和民诉法实体程序完全分离独自发展的情形形成鲜明对比。因此，宪法中既有实体性规范，又有大量程序性规范。〔15〕完全可以将宪法中的程序性规范称为宪法程序。第二，在更一般的意义上，任何法律都必须通过一定的程序予以实施，否则法律将成具文。宪法也不例外，它也必须通过程序才能真正得以实施。使宪法得以实施的程序，完全可以冠之宪法程序。第三，之所以称宪法程序，而不称“宪法诉讼法”，是因为，宪法中实体规范的实现并不主要依赖诉讼，宪法诉讼并不是宪法的主要内容。宪法主要依赖于立法、修宪、议决、选举等程序实现。这是宪法与刑法、民法相比所具有的重要特征，而刑法、民法的实体规范以诉讼法的实施为根本实现方式。

据此，笔者认为，的程序性表现在以下两个方面，一是实现的过程性，二是作为实施依据的宪法的程序规范即宪法程序。实现的过程就是宪法程序（或规范）的展开和运行过程。因此，的程序其实质或核心就是指宪法的程序或宪法程序。

二、程序在建设中的地位

对程序在建设中的地位，目前存在两种对立的观点。一种观点认为，的关键在于程序。论者认为，“的关键问题是程序问题。”论证的根据是，（一）程序能保证行为的形式合理性和形式正义性；（二）程序使当事人的选择更具有理性；（三）程序的完成过程亦即的实现过程。〔16〕相近的论述还有，“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”〔17〕这种观点，强调了程序对于的重要性，赋予了程序问题在中极高的地位，论者提出了“程序化”的口号，并认为“‘程序化’在本质上指如何在互相抵触的各种规范之中进行最佳选择，并使这种决定具有正当性和约束力的问题。”〔18〕另一种观点认为的关键在于实体。这种观点认为，毫无疑义，程序对于有着重要意义。从西方的历史经验来看，如果其它的条件都得到满足，那么也可以说“没有程序也就没有”。然而，并不能因此而把的程序问题一般化、极端化。程序并不是灵丹妙药，不能把许多重大的问题纳入“程序的架构中进行解决”。首先表现为一套成熟的价值体系，如个人尊严、自由、尊重少数人的权利等，而程序则不过是为实现这些价值而设定的途径和方法。其结论是：“中国建设的关键是实体问题，而非程序问题”。〔19〕进一步而言，的关键是“合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利。”〔20〕

在建设中必须重视程序问题，是两种观点的共同之处，其分歧仅在于重视的程度不同。在笔者看来，要判断程序和实体何者更为重要，还缺乏相应的可资援引或参照的标准或背景。两种观点都有一定道理，但缺乏深入的论证。在一般的意义上，作为表达人类行为的目的并规制这一目的的法律实体〔21〕，与作为人们针对法律实体所设定的意思沟通的原则、过程和方式的法律程序，〔22〕更显现出一种相互间的依存性，仅存在何者更为根本的问题，或者何者起决定作用的问题。然而，我们不能得出结论说，根本性问题或具有决定作用的问题就比其他问题更为重要，更为关键。如物质决定意识，并不表明物质比意识更为重要。事实上，从法哲学上讲，实体与程序是法律的一体二面，缺一不可，不存在何者是关键的问题。正如汉斯·凯尔森指出的，“没有第一类规范（即形式规范，或程序规范棗引者注）的适用，就不可能有第二类规范（即实质规范，或实体规范棗引者注）的适用。”程序规范与实体规范“只有在有机的结合中才组成法律”。 〔23〕笔者认为，根本性、决定性范畴仅是哲学上具有终极意义的价值命题。而重要与否，以及重要的程度才是一个现实的、实践的命题，且具有相对性。也即是说，一个事物是否重要及重要程度依不同的主体、不同条件而定。“重要性”是一个相对的概念。一个事物只有相对于具体的时空条件，相对于具体的人的需要，“重要性”才有实在的意义。“重要性”也是一个比较和选择的概念。建设中，实体与程序何者更为重要，也是一个比较和选择的问题。我们只能根据当时特定的历史条件，相对于当时人们的需要在进行比较的基础上在程序和实体二者中所作的一种优先性选择，这仅是一种临时性的政策性考虑，这种选择不具有终极性，随着历史条件及人们需要的变化，可以随时作适应性调整。“重要性”还是人们对外在物与自身需要的满足程度的体悟，对“重要性”的判断构成人们行为的指引。只有对某一事物“重要性”具有足够认知，人们才能将大量的时间、精力倾注于这一事物，并努力促进这一事物更加完善或对我们更有意义。这一点对我们研究程序与实体何者更重要的问题具有指导意义。然而，这仅是问题的一个方面，“重要性”并非纯粹主观的产物，而是由客观的社会现实所决定的。只有主观对“重要性”的认识与客观需要相一致，这种选择才是合理的，也才能实现主体在选择时的合理预期。在现阶段，我们应将实体还是程序作为建设的优先性选择？换句话说，在现时条件下，建设中到底是实体更重要，还是程序更重要？这个问题并非一个简单的事实判断，而是一个确定未来发展走向的价值选择。因此，选择实体优先，还是选择程序优先，抑或是二者并重，是一个必须认真对待的问题。

笔者认为，我们应该确定这样一个总的指导思想，即程序与实体并重，并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，且“中国的研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，于程序问题不免有轻视之嫌”，程序性规定“残缺不全”〔24〕的现状，笔者以为，当前应当优先发展宪法程序。理由是：第一，我国目前在宪法实体规定方面已趋完善，如我国宪法关于公民基本权利的规定仅从条文看可以说是比一些西方国家的规定都更加完备、更加先进。与此形成对比，我国宪法程序的规定相当滞后。因此，应优先发展程序，使二者发展呈平衡、统一态势。第二、程序的阙如，使实体规范不能有效实现，而成具文。与其让完备先进的实体规定留在纸上，还不如先完善程序，使实体规范完全得到实现。同时，优先发展程序，并不否定实体规范的适时发展，只是强调在现阶段建设的侧重点是发展程序。

三、宪法程序的价值及其性

（一）宪法程序的外在价值与内在价值

一般认为，判断法律程序是否有价值，可依据两项的判断标准：一是看它对于实现某一外在目的是否有用和必要，也即法律程序作为实现某一外在目的之手段或工具是否有用或有效，依此标准评判的价值即程序的外在价值或工具价值。二是看法律程序本身是否具有内在“善”的品质，这种“善”的的品质即自由、公正、效益，应从法律程序本身而不是从任何外在事物或目的来判断，法律程序本身即具有于程序结果的目的性，依此标准评判的价值被称为内在价值或目的性价值。美国法学家罗伯特·萨默斯将法律程序所具有的形成好结果的能力称为“好结果效能”；而将法律程序本身的价值和其所具有的实现程序价值的能力，称之为“程序价值”、“程序价值效能”。 〔25〕宪法程序作为法律程序中的一种，同样具有内在价值和外在价值。

宪法程序的外在价值，是指宪法程序作为实现其外在目的之手段或工具的有效性，它是人们据以评价和判断一项宪法程序在实现目标即切实保障、有效制约权力、充分实现方面是否有用或有效的标准。保障、制约权力、实现，相对于作为手段的宪法程序而言，是一种外在的、更高的目标。有人指出宪法程序的外在价值在于：宪法程序是控制权力的重要机制，是保障公民权利的重要途径，是保证权力行使的合理性的有效措施，是维护国家与社会的稳定的有效条件。〔26〕这是完全正确的。笔者认为，从宪法哲学的角度看，宪法程序的外在价值至少还应在以下几方面加以说明：第一，程序使宪法具有实践的品性。宪法以程序为中介得以使自己一方面与国家权力相结合，另一方面与社会关系相结合。程序是宪法通向实践的通道。离开程序，宪法只是一种可能性，仅停留在纸上，缺乏程序的宪法不如说是一篇宣言，或纲领，并不具有现实性。程序是宪法与社会现实的中介和双向调节器。正是程序，使宪法的实体规范，通过特定机关和人员的“操作”与具体的社会关系相结合，使宪法成为了实在意义上的法律；正是程序，在特定机关和人员的不断“操作”中，使宪法的规范在与社会关系的“结合”中，不断地受到检验，不断地展示宪法变迁或修改的理由，使宪法具有更强的现实性和适应性，从而既促进宪法的发展又保持了宪法的稳定性；也正是程序，不断地使社会关系受到“规范”，从而保证了宪法具有最高的权威。总之，是程序使纸上的宪法成为“活的宪法”。程序使宪法得以自我更新、自我发展、自我超越。宪法程序的厥如，是我国数十年建设的重大失误之一，也是当前“根本，根本无用”的直接原因之一。从根本上说，当前议论最多的宪法监督保障制度，宪法中有明文规定，而实践中完全未发挥作用的根本原因也在于程序的缺乏。第二，程序使宪法具有的品格。宪法的品格指宪法在现实生活中能自主地掌握自己的命运，其存在、发展和变化都是自身规律的体现和作用的结果，宪法的创造、修改和适用都是符合客观实际需要的自觉的理性活动。要维护宪法的性，一是必须明确规定宪法与的界限，将宪法从活动中分离出来，抛弃宪法是统治单纯工具的泛化观念。宪法与具有密切的联系，但不能得出两者同一的结论。作为法律而存在的宪法是的规范，即权力的运行范围或界限，仅是权力运行本身。宪法的客观性存在和适用的连续性、稳定性是保证宪法性的基础。剥离宪法与的唯一手段便是程序，程序不仅使宪法规定超越可能性并具有操作的现实性，而且使宪法作为权力运行的界限实际地发挥作用，实在地规范或不断地按照自己的要求较正不安分的权力运行，从而使宪法超越了，成为宪法的奴婢。自然就抛弃了宪法的工具观。其实质在于维护和尊重制宪机关及其立法的权威性。我国宪为合宪性的工具，程序的缺乏是根本原因之一。〔27〕二是要厘定宪法与道德的界限。中国社会曾是一个泛道德主义的社会，泛道德主义至今仍对我们有重要影响，实现法律与道德的分野，具有极为现实的意义。实践中人们以道德情感代替法律理性，以道德尺度代替法律天平，以道德评价代替法律评价。在中国现代法律体系中，受道德影响最大的当属宪法。现行宪法中不少条款即具有极强的道德性，这些宪法条文与其作宪法规定，还不如让它作为道德规范更为合理。只有廓清宪法与道德的界限，宪法才具有法律意义。程序使宪法具有可操作性，从而超越了道德说教。在宪法与道德混为一谈的情况下，即使规定有完善的程序，宪法也并不能得以实施，因为道德规范是不经由程序实现的。程序使宪法从、道德中隔离出来，宪法具有了性；而且，程序的有效运行，使宪法的性得以恒久保持。第三，程序使宪法具有自治性。宪法的自治性是宪法的重要品性。在一个真正实行的国家，一套完备而科学的宪法程序，必然要求一套“操作”程序的机构与人员与之匹配。这意味着，将形成一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节组成的统一的运行机制，这是一个完整的封闭的圆环体系，这个体系以宪法为中心而建立，宪法在其中得以创制，得以实现。程序越完善，这一运作体系亦越完善。程序使宪法的创制与实现，勿须求助“外力”，我们认为宪法就具有了自治性。程序既是宪法自治性的根据，又是强化宪法自治性的有力工具。宪法的自治性越强，越能保证宪法的稳定性和权威性，并进而促进的稳定。真正意义上的，都以其制度设计具有自我制约功能为潜在目标。“当代制度设计中达到的自我制约，大部分是以这种方式赢得的；即通过程序性标准和通过来自权威的论点赢得的。”〔28〕程序是宪法自治性、制度自我制约的制度机制。〔29〕

宪法程序的内在价值，是指宪法程序不仅是作为评价和判断一项宪法程序对实现目标是否有用或有效的工具、手段而存在，它本身也是目的，宪法程序的这种目的性于程序的结果。如果说，宪法程序的外在价值是以宪法程序与目标（宪法实施的预期结果）关系来衡量，那么宪法程序的内在价值则是以宪法程序本身内含的目的性来衡量的。一般而言，宪法程序的内在价值包括自由、公正、理性和效益。（1）宪法程序的自由价值。它一方面是指“操作”程序的机构和人员享有法律规定的自由，不受任何外在压力的干预；另一方面也是指程序“操作”主体在选择上的自由。程序的实质是限制恣意，〔30〕但限制恣意的责任机制是以自由选择为前提的。〔31〕另外，宪法程序的自由价值还意味着宪法程序对人的尊严、人道等的尊重。（2）宪法程序的公正价值。它是指宪法程序必须具有公正性。不仅以追求客观或实体公正为目的，更以追求宪法程序公正为途径。宪法程序公正是宪法实体公正的必要条件。宪法程序公正的最低标准包括：1、宪法程序，即必须在体制上保证“操作”宪法程序的机构、人员地位的，保障这些机构和人员在完成程序过程中的意志自由。宪法程序的基本要求是“操作”宪法程序的机构职能、人员职责的，而排斥这些机构特别是代议机构职能的泛化，以及人员特别是代议机关的代表倾向。值得注意的是，当前正在强化人大对司法案件的监督，有的地方对司法案件的监督已覆盖了整个司法过程，〔32〕这存在人大职能泛化的倾向，有损于法治的推进。另外我国的各级人大代表均采制，理由是便于代表更忠实代表民众（因为他本来就是民众中一员），也便于民众的监督（因他就生活在这些民众之中）。而从程序的要求看，这些理由是经不起推敲的，制下代表必然囿于狭隘的利益倾向，损害了意志自由，不能保证其性。2、宪法程序中立，这与宪法程序密切相关，宪法程序是宪法程序中立的必然要求，宪法程序中立是宪法程序的逻辑结果。中立的程序更容易产生不偏不倚的结果，也更容易为大家普遍接受从而增强宪法的权威性。宪法程序中立，比其他法律程序具有更重要的意义。因为，在宪法领域内，越来越难以确认什么在实体上是正确的，在制度下，多数决定原则成为判断实体正误的唯一标准，虽然这一标准并不可靠。〔33〕没有人能说明多数人所采纳的政策在实体含义上是对还是错。也许历史最终会告诉我们，但可能至少是100年以后的事了。然而这个政策是合理的，因为它是通过一个社会全体成员都同意的程序所通过的。〔34〕在一定程度上，宪法程序决定了宪法的实质内容。3、宪法程序公开，它要求程序主体在程序进行过程中须同时在场，并将程序的交涉过程或意思沟通过程均公之于众〔35〕接受社会广泛监督；程序主体对程序的各环节、步骤均心中有数；程序公开强化了宪法程序的自治功能，是程序公正价值的保障。在宪法程序中，要特别重视立法程序和选举程序的公开。关于立法程序公开，我国目前已有一些进展，近几年全国人大常委会将法律草案向社会公布，公开征求修改意见，并将主要争论意见刊于各种报刊，这无疑是向程序公开迈出了一大步；同时，采取立法听证制度的呼声也日益高涨，这必然会进一步促进立法程序的公开。在选举程序公开方面，近几年我们也作了很大努力，但还没有达到人们预期的效果。4、宪法程序中的表达自由，表达自由是宪法程序公正的本质要求。特别是立法程序中，代议机关的议决程序中，必经严格保障程序主体的表达自由，只有享有充分的表达自由，在程序进行中所有言论完全免受法律追究，程序主体或代议机关代表才真正享有意志自由。各国宪法对代表或议员的表达自由都给予特别保护。（3）宪法程序的理性价值。理性是人的本质属性之一，理性能力是人类所具有以推理或积极的行为来实现其有目的结果的能力。宪法程序的理性价值，是指宪法程序必须具有合理性。这一方面要求宪法程序本身的内容、结构要科学，既符合自身的规律性，又要与社会现实保持一致。另一方面要求程序的运作过程也必须符合理性的要求，而不能是任意的和随机的。（4）宪法程序的效益价值。它是指宪法程序的设计和运作应当符合经济效益的要求，其基本要求是投入的最小化和产出的最大化，即以最少的人力、物力和时间的投入获得最大的的效果。要实现程序的效益价值，第一，宪法程序的设立应保证宪法程序进行的迅速有效；第二，宪法程序应尽量简化；第三，宪法程序应保证人力、物力及时间资源的的合理配置。

宪法程序的外在价值与内在价值必须统一协调，才能发挥宪法程序的应有作用。

（二）宪法程序价值的性

宪法程序的价值是否具有性？目前有两种完全对立的观点。一种观点认为，宪法程序也是法律程序中的一种，也具有价值，“否认程序本身的价值，只承认程序对于实现某一结果或目的的作用，是程序工具主义的态度。”〔36〕“程序化”的口号内含了程序价值的观点。另一种观点认为，“从深层意义上说，的程序没有自己的价值，”其理由是：“它所追求的价值只有在与社会大多数成员认可的价值准则相一致的情况下才有意义。”〔37〕就第一种观点而言，在行政法学、诉讼法学及一般法理学的研究中，程序的价值已得到普遍认同。但是，这不能直接构成宪法程序具有价值的理由，还需要严谨的论证。第二种观点较为偏激，笔者不同意“的程序没有自己的价值”的结论。

我们认为，的程序是否具有性不能一概而论。就其外在价值而言，的程序是实现价值目标的手段、方式、步骤、条件等，目的或结果外在于程序，程序的存在以目的或结果的存在为前提，此时程序的价值以所达到的目的或结果为评判依据。能较好地达到目的或形成好的结果，〔38〕则程序是有价值的。由于程序外在价值对外在目的或结果的依赖，在这种意义上，我们说，宪法程序的外在价值不具有性。而宪法程序的内在价值具有性。因为，宪法程序内在价值的存在不以外在目的或结果为前提条件，宪法程序内在价值揭示的是程序本身的目的性。据此，我们认为，的程序在价值上既具有性，又具有依赖性。同时，我们既不能否定其性，又不能将性绝对化。

四 宪法程序的建构模式

从各国实践看，宪法程序是法律程序的核心和关键。这是由宪法地位和效力的最高性及宪法内容的根本性决定的。同时，这也是宪法程序对其他法律实体及程序所具有的决定性作用的要求。各国在设计和建构宪法程序时，都潜在地含有对宪法程序的某种价值判断，这些价值判断直接地指导着宪法程序的设计与建构。纵观各国的实践，这些价值判断所导引的宪法程序设计、建构模式大体上可以分为两种，即严格规则模式和正当程序模式。〔39〕

一般认为，法律上的严格规则主义总是同大陆法系法典编纂的传统相联系。〔40〕18世纪末法国大革命后新建立的共和党和随后的拿破仑为避免旧制度中主观决定恶习而强化了严格规则主义。他们创造了包罗万象的法律条文，《民法典》即是典型的例子。人们预期法典的适用将足以解决人类社会所产生的一切问题。法官要不折不扣地适用这些条文，他们只能简单地充当法律的喉舌，甚至禁止他们对法律作出解释。这被称之为法官的“售货机模式”。它的基本结构至今仍被整个西方社会认为有效。那就是法律公正的理念，或者可说是依照实体法的条文作出司法决定。〔41〕依此种观念进行宪法程序设计，可称为严格规则模式。这种宪法程序建构模式的基本特点，不在于实践中有没有程序，而在于对程序价值的根本看法：即它从行为结果着眼，以结果为标准评价程序的有效性，特别关注实体规则的制定，忽视程序的健全与完善。它十分强调和相信，宪法在形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性。严格规则模式是一种倾向于侧重实质合理性的制度选择。它认为，通过详细的实体规则的严格实施，就能完全达成的全部目标。按照这种观念，宪法程序仅具有外在价值；而且，这种宪法程序要真正达成目标，其关键是依赖于外部环境，如自由经济制度、社会、执法者与守法者的高度自觉，还需要他们具有较高的法律意识和法律水平。因为，如果不能准确地理解法律条文，在缺乏意思沟通或交涉的情况下，宪法就会在执行中走样或被无意识地违反。这势必要强化外在的监督。依严格规则模式，成本很高，且不易达到预期效果。进一步讲，它注重实体规则，却又不能保证实体规则的公正，由于缺乏程序主体之间的交涉、意思沟通或有效参与，即使是公正的结果也难以获得普遍的服从。这种模式还面临着这样的困境：在实体规则不甚明了的情况下，规则无法施行，正义也无法实现。司法审查的介入，使大陆法系国家对实体规则的控制大大加强，使一度被认为宣言的宪法成为了实证法，即可由执行的法律。如法国设立宪法委员会、德国及许多欧州大陆国家设立了宪法，垄断了司法审查大权，很大程度上保证了实体规则的公正性。严格说来，我国也属于大陆法系的范围，在宪法程序的建构上也采取了严格规则模式。但缺乏外部环境，也未建立相应司法审查制度。

正当程序模式具有悠久的历史渊源。古罗马时代，所谓自然正义的两项基本要求即任何人不得做自己案件的法官和应当听取双方当事人的意见，已具有了正当法律程序的意蕴。中世纪时，神圣罗马帝国康得拉二世的一个法令规定：“不依帝国法律以及同等地位族的审判，不得剥夺任何人的封邑。”〔42〕虽是给予封建贵族的特权，但却表达了正当法律程序的基本观念。1215年英国的《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”〔43〕以法律程序来约束君主，这是封建贵族在与君主斗争中取得的辉煌胜利。1354年，爱德华三世第二十八号法令第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命”。 〔44〕这是正当法律程序的第一次正式法令表达形式。1780年，美国马萨诸塞州的州宪中规定：“未经正当法律程序，任何人的生命，财产不得剥夺。”这是美国最早、最完整的“正当法律程序”的规定。1791年12月25日，“权利法案”被批准成为宪法的组成部分，其中第五条修正案第五款规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这是美国宪法第一次对“正当法律程序”作出规定。但它被认为仅仅适用于联邦而不是对州和地方施加限制，且仅指刑事诉讼程序问题。1867年，第十四条宪法修正案被宣布生效，其中第十款规定：“……非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产……”，这是美国宪法第二次对正当法律程序作出规定。这一规定直接针对州、州官员和地方，旨在保护公民不受州的侵犯。正当法律程序在美国经历了由程序性正当法律程序到实质性正当法律程序的演进过程，在某种意义上说，它已构成了美国宪法权利的中心，有人将它称为“各种的守护者”。〔45〕现在，正当法律程序的发展，早已超越了英美法系的范围。法国《宣言》第7条规定：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。”日本国宪法第31条也规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”我国宪法第37条规定：“任何公民，非经检察院批准或者决定或者决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”须注意：在非英美法系国家，虽也强调程序，但却有一种忽视程序正当性倾向，即仅强调依照法定程序，而不管程序的内在价值，有工具主义倾向。宪法程序建构的正当程序模式的特点在于：在实践中，从行为的过程着眼，特别重视宪法程序的合理设计，以程序合法性来判断结果的有效性、公正性。它也重视宪法的实体规则，但却以程序公正、合法为达成目标的前提。在这种模式下，可以有效避免严格规则模式下的困境，无论结果如何，只要同意程序即接受了结果，换句话说，其结果之所以是公正的，就是因为程序是公正的、合法的，或者是大家所接受的。同时，正当法律程序具有交涉性和反思性，〔46〕它意味着这种程序是交往中（或冲突着的）的主体进行交涉、商谈、博奕、协调、选择的原则、条件、方式和过程。〔47〕这表明，程序在某种程度上可以塑造结果，也增加了结果的可接受性。正当程序模式是一种侧重程序合理性的制度选择。这一点无疑对宪法来说具有更现实的意义。因为，如宪法中的选举，在选举前并无预设的实体内容，选举是否公正、结果是否被普遍接受，完全依赖于程序；再如立法，在立法之前并不存在任何法律上的实体内容，在其不与上位法相抵触的情况下判断该项立法是否有效或被接受的唯一依据便是立法过程是否依立法程序进行。在宪法中，程序决定实体具有普遍的意义。同时，在正当程序模式下，宪法程序通过程序主体的内部制约机制，促成程序内在价值的实现，程序的内在价值本身成为的直接目标，程序的外在价值通过其内在价值的实现来体现。实现了程序的内在价值，也就实现了程序的外在价值。与严格规则模式下目标的实现依靠外在监督与法律细则化相比，这节约了社会成本，有利于提高宪法的效益。

有人在研究立法程序时提出：“对立法权的必要控制不但应采取严格规则，而且应遵循正当程序。”〔48〕立法程序是宪法程序的组成部分。笔者认为，严格规则模式与正当程序模式之间有着内在的紧张关系。在严格规则模式下，正当法律程序在一定程度上受到排斥，因为正当法律程序具有交涉性、反思性，程序主体在其中可以进行一系列协商选择，这使结果带有很大的不确定性。而严格规则模式中，结果是实体规则早已确定了的，不能更改，程序主体对结果无能为力，正因为如此才被称之为“售货机模式”。显然，我们不能既坚持严格规则模式，又遵循正当程序模式。“在有着强烈的程序合理化的决定中，对实质合理化的要求必将减弱。同样地，在有着强烈的实质合理化的决定中，对程序合理化的要求必将减弱。”〔49〕基于本文对两种模式的，笔者认为，在宪法程序的模式选择上，我们以选择正当程序模式为宜。

确立正当程序模式，建立和完善宪法程序，应当成为我们建设的重要内容。但这是一个逐步进行的过程。当前，中的程序建设应从以下几方面入手：（1）是在宪法中明确规定正当法律程序条款。正当法律程序原则是一个公理性原则，理应为我国宪法所移植。（2）是确立宪法诉讼程序，建立宪法诉愿制度。认为其宪法权利受到侵犯的任何公民，在穷尽其他一切救济方法之后，应当被允许向设立的宪法或类似机构以宪法的有关规定为依据提起宪法之诉。（3）是确立司法审查程序，建立司法审查制度。允许有关部门、单位和个人就认为侵犯其宪法权利或与宪法相冲突的法律法规及特定行为向宪法或类似机构提出司法审查的申请。宪法或类似机构依宪法程序进行审查并作出其是否有效的裁决。（4）是要完善有关政党参与国家权力的程序。应在宪法中作出有关规定。一方面使政党参与国家权力于宪有据，一方面也使政党参与国家权力受到程序制约，真正实现党在宪法和法律范围内活动。（5）是要正式确立立法听证程序，建立立法听证制度。这是对立法权正当性行使的事前的程序性约束，也是立法公正的程序保障，可进一步提高立法的可接受度，有助于法律权威的确立和维系。

注释：

〔1〕〔21〕〔22〕〔47〕谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，山东出版社1999年版，第564—565页、539页、576页、580页。

〔2〕许崇德主编：《中国宪法》，中国大学出版社1989年版，第27页。

〔3〕〔26〕〔36〕费善诚：《论宪法程序》，载胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年版。

〔4〕吕尚敏：《论宪法规定中的程序性条款》，载《江苏社会科学》，1999年2期。

〔5〕〔12〕〔13〕〔16〕〔18〕吴德星：《论的实质内容与形式意义》，载《天津社会科学》，1997年1期。

〔6〕吴德星：《论的实质内容与形式意义》一文认为：“可以理解为一方面是经历了主义正当过程和结构性选择的结果，同时另一方面又向公民和国家机关提供了再进行过程性选择的工具、方式和步骤。”

〔7〕程燎原认为：“与宪法原本是两回事。”（程燎原：《从法制到法治》，法律出版社1999年版，第220页）李步云认为：“与宪法当然有密切联系，但两者又有原则区别。”（李步云：《与中国》，载《法理学论丛》第1卷，法律出版社1999年版，第589页）

〔8〕参见谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，第十章“法律实体与法律程序”。

〔9〕莫纪宏：《宪法审判制度概要》，中国公安大学出版社1998年版，绪论。

〔10〕郭道晖认为：“宪法是的纲领，权利的宣言，但它是静态的；宪治（）则是的实施和权利的实现，是宪法的实际操作与运行，是动态的。”（黄稻主编：《法治意识》序一，出版社1995年版）

〔11〕郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第377页。

〔14〕笔者曾与四川省法学会的傅仲先生探讨宪法程序的有关问题，傅先生便不赞同“宪法程序”的提法。

〔15〕参见：吕尚敏《论宪法规定中的程序性条款》；费善诚《论宪法程序》。

〔17〕〔24〕〔30〕〔31〕季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第9页、第9页、15页、17页。

〔19〕〔37〕程燎原：《关于的几个基本理论问题》，载《现代法学》，1999年4期。

〔20〕参见王人博：《文化与近代中国》“序”，法律出版社1997年版。

〔23〕〈奥〉凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，沈宗灵译，第146页。

〔25〕陈瑞华：《通过法律实现程序正义》，载《北律评论》（1998年）第1卷第1辑，法律出版社1998年版。

〔27〕笔者认为，导致宪为合宪性的工具还有其他原因，如宪法适应性较差或应变机制的单调。也有人认为，制宪者对宪法的认识上如果性大大超过其法律性，也可导致“宪法只不过是为了达到目标的工具”。（参见蔡定剑：《历史与变革》，中国政法大学出版社1999年版，第48页）

〔28〕〔49〕〈美〉斯蒂芬·l·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编：《新论》，周叶谦译，三联书店1997年版，第104页、105页。

〔29〕前引季卫东：《法治秩序的建构》，第16页：“……分化和……是程序的灵魂。……分化和会带来这样一种现象：为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化。这种现象被称之为功能自治。”另，李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第897页：“公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保证法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制。”笔者认为，程序的功能自治，无疑构成了宪法自治性、制度自我制约的基础。

〔32〕如《四川省各级常务委员会司法案件监督条例》规定，四川省各级常务委员会可以进行监督的案件包括“司法机关在依法行使职权中办理的和应当办理的案件。”（参见该《条例》第2条）

〔33〕美国的制宪者们曾坚决反对，其理由即是多数决定原则可能造成多数的专制。相关可参见〈法〉托克维尔：《论美国的》（上卷），董果良译，商务印书馆1996年版，第287页以下。

〔34〕〔41〕谷口安平：《程序公正》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第374页，360页。

〔35〕前注谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，第576页：所谓意思沟通，就是“指人们对实现实体目的的商议过程。”

〔38〕对于法律程序所具有的这种形成“好结果”的能力，萨默斯称为“好结果效能”。参见陈瑞华：《通过法律实现程序正义》。

〔39〕这并非笔者独创。孙笑侠在比较各国行政法基础上，将严格规则模式和正当程序模式看作两种古典的“控权”功能模式。见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东出版社1999年版，第117页以下。

〔40〕参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第193页。

〔42〕〔43〕〔45〕焦宏昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第62页、62页、68页。

〔44〕孙笑侠：《法律对行政的控制》，第123页。

〔46〕季卫东《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年1期。

〔48〕谢晖：《价值重建与规范选择》，山东出版社1998年版，第401页。

关于xx 德性_宪xx文 第二篇

必须建立在一定的道德之上，对人的不完善性假定是的伦理预设。同时，本身必须具备一定的内在道德，具体包括十项准则，即存在宪法，确立原则，实行代议制，确立法治原则，宪法具有最高权威，有限，以保障为目标，权力制约，建立违宪审查制，确立正当法律程序原则。这十项准则是判断自身合法性的依据，而具有合法性的又成为社会道德规范、制度及公民行为的合法性的供给者。

[关 键 词] 内在道德 合法性

前言：不可无德

，不仅是一个学、宪法学上的概念，而且也应当是一个道德上的概念。必须建立在一定的道德之上。有学者精辟地指出：“实行要有‘宪德’”，所谓“宪德”，即“实行（或宪法）所应有的道德、法治观念和意识”，其核心是“在法律面前的平等观念、精神和刚正品质”〔1〕（381页）。在别处，该学者将“宪德”简述为，“实施宪法和法律所应具的道德”〔2〕（序一）。依笔者理解，这里的“宪德”应是或宪法实施主体所应具有的道德品格。本文所谓“的德性”，不排斥上述“宪德”的涵义，但它还包含更为重要的内容，它主要指称本身所具有的道德品格。自身的道德品格与其实施主体的道德品格是两个截然有别的概念。自身的道德品格之所以更为重要，是因为，一方面它意指的内在规定性，之为的特质隐寓其中，它在一定程度上构成了评判自身的基本尺度；另一方面，它还意味着的普适性价值，近现代各国的确立是对这种普适性价值的全面认同。WwW.meiword.COM虽然各国家对实施主体的道德品格，也有一些大致相同或相近的要求，实施主体道德品格状况也会影响、甚至在很大程度上影响实施的效果，但它只是一种外在因素。实施，不仅需要一定的道德基础，需要适宜的道德环境，而且关键在于本身必须具备一定的内在道德。

1．人的不完善性：的伦理预设

对的认识可从两个层次进行，一是价值层次，一是事实层次。传统理论对价值与事实多不作区分，一般都以弘扬价值为核心，缺少对的客观、系统的实证。因此，对事实层次即实然性的研究应成为当今宪法学的重要课题。但这并不意味着学说可以成为一门“科学”。其中，最重要的原因是所依赖的基础相当脆弱，并不能获得“科学”的验证。这个基础就是作为根据的人性假定，即“主义认为人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向”〔3〕。

人性本是一个纯粹的伦理学范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本制度的出发点。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对人性的不同假定可能导致不同的路径。对性善论的坚持，理论上可导致柏拉图“哲学王”的统治，孟子的仁政，人治即是以性善论为根据的；而实践中则往往导致专制与。不相信人是完美的，也不相信人是善的。休谟认为，“作家们已经确定了这样一条准则，即在设计任何制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖－－在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的”〔4〕（27－28页，着重号为原文所加）。休谟的“无赖”假定（“无赖”是人性不完善的表现形式），不是究诘人性的真相，而是从规范的意义上为给定一个出发点。它体现了人类的睿智与策略：先设定一种最坏的情形即每个人都是无赖，然后在这个前提下求其防堵，求其疏导，求其化弥。主义者是要警告人们不要盲目相信家，而要使他们受制于宪法和公民的宪法权利，以降低风险〔3〕。经验证明，从最坏处着眼设计的防范与对策措施往往是最有效的。《联邦党人文集》的作者也认为“如果人都是天使，就不需要了”。“用种种方法来控制的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”〔5〕（264页）这导出了人性预设与的逻辑联系：“就是被设计用来弥补人的缺陷的”〔6〕（106页），每一种制度都是针对某些恶而设计的。的存在这一事实即表明了人性的不完善。

对人的不完善性假定，使理论建立在道德观念之上。但这并不意味着对人的不完善性的价值认同。对人的不完善性预设，实际上是从强烈的道德感出发的，是对人性中与生俱来的缺陷的正视和反省，体现了的现实主义精神。在价值上，对人性中的不完善或缺陷给予了彻底的否定，它根本不承认“人性不完善，要求人负起道德责任和法律责任没有根据”或“人的恶行是顺其自然的结果”之类的逻辑。

2．若干准则：的道德底线

能够真正称得上的东西，应含有一个最基本的统一的尺度，应具备一些共同的最低限度的道德标准，舍此便无。这些共同标准构成了的内在品德。它既是之为的内在要求，也是判断自身的依据。这些准则可概括为以下十项：

（1）存在宪法。

“没有宪法的存在是谈不上的”〔7〕（90页），“以宪法为起点”，“宪法是的前提”〔8〕（180页）。同时，宪法是的规范表现形式，是宪法规范在实践中的实现。作为前提和表现形式的宪法，第一，必须真实。这要求宪法必须与事实上实行的存在同质性，宪法规定的内容就是实际运行的的内容，因为“宪法只能表现、保障和在某种限度内指导而不能无中生有地创造”〔9〕（158页）。第二，必须有实效。“法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”，它是“人们实际行为的一种特性”〔10〕（42页）。宪法必须具有实效而不仅仅是抽象的效力，是宪法作为法律的本质要求，也是从有宪法到有的关键环节。宪法须有实效，可进一步推导出宪法的内容要具有科学性、正当性和可操作性，既要为全社会所普遍遵从，又要在实践中得到实际执行。第三，必须具有较强的稳定性和连续性。宪法是国家的根本，规定国家的根本制度和根本任务，其变化关系着国家与社会的稳定，因此宪法不应轻易改变，有人认为，“宪法不变是宪法是重要的原则”〔7〕（298页）。宪法的稳定性和连续性，可进一步导出宪法文字应简约从而具有更大的包容性，同时，还要充分地建立、完善和运用宪法的弹性机制〔11〕。但并不要求宪法一定是成文的，根据国外科学家们在“更为宽广的意义上”的界定，“宪法是一套规则和习惯，不论是成文的还是不成文的、法定的或超法的，要据此处理事务”〔12〕（51页）。根据历史经验，有宪法未必有，这说明实行除了需要宪法之外，还须满足其他的一些条件。

（2）确立原则。

原则是否确立，是判断有无或者是否具有合法性的道德根据之一。原则也称在民原则，它集中地表达了国家的一切权力归属于、来源于并服务于的理念〔13〕。确立原则的关键意义在于，它为解决国家权力与公民权利这一基本矛盾提供了一种指导思想和逻辑方法。原则应包含三项内容：第一，国家权力来自于的授予。按早期社会契约论，这也可以描述为国家权力来自于公民权利的让渡。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺”〔14〕（250页）。假定国家权力来源于既是原则的要义所在，也是理论逻辑的基本前提。第二，国家权力属于所有。但不一定由直接行使，相反，在国家中国家的权力一般都是由定期选举的代表和机关来行使的。第三，对国家权力能进行有效监控。国家权力须依的意志行使，并随时接受的监督，对国家权力的非法行使能进行有效的“抵抗”。总之，“是一切事物的原因和结果，凡是皆出自，并用于”〔15〕（64页）。原则意味着，对国家权力与公民权利（可视为的实现形式）进行了严格的界分，并认定国家权力从属于公民权利而且是公民权利的产物。公民权利是目的，国家权力是手段，即国家权力存在的全部理由在于对公民权利实施有效保障。

（3）实行代议制

就的实现而言，似乎直接是最真实、最纯粹和最高级的。因为在那里，人们可以直接统治自己，不须假手中介或代表，每个公民都平等地拥有国家的一部分，对于管理国家的事务享有同等的发言权。但卢梭早就发现了实行直接的苛刻条件，“首先，要有一个很小的国家，使很容易并使每个公民都很容易认识所有其他公民。其次，要有极其淳朴的风尚，以免发生种种繁剧的事务和棘手的争论。然后，要有地位上与财产上的高度平等，否则权利上和权威上的平等便无法长期维持。最后，还要很少有或者根本就没有奢侈”〔16〕（88－89页）。正因为条件苛严，他断言，“真正的制（即直接制－－引者注）从来就不曾有过，而且永远也不会有”〔16〕（88页）。直接制不仅面临条件难题，而且蕴含倾向。亚里土多德早在《学》中就指出，纯粹的直接与暴君制有着许多相似之处，而英国思想家柏克更是从法国大革命中发现了直接的诉求与之间的内在关联：法国大革命声称要追求一种纯粹的制，但却沿着一条笔直的道路迅速变成一种灾难而不光彩的寡头〔17〕（3页）。萨托利将直接视为以个人参与为基础的，并认为，“以个人参与为基础的只在一定条件下才是可能的”，“如果这些条件不存在，那么代议制就是唯一可能的形式”〔18〕（286－287页）。作为间接实现形式的代议制成了的基本制度选择。代议制一经确立，便被认为它具有功能上的优越性，“它使始终处于成熟状态”，而且“代议制一经推行，立刻就能在那么广大的国土上和利害圈子里奏效，再要设计出一种像它那样的体制是不可能的”〔14〕（246页）。这种说法或许有些过头，但不可置疑的是，代议制已经成为现代的基本标志之一。下的代议制意味着：第一，由代议机关行使国家权力。在议行合一体制下，代议机关是国家最高权力机关；在议行分立体制下，代议机关是国家最高立法机关，主要行使国家立法权。第二，代议机关组成人员由有选举权的定期的、直接或间接地选举产生。选举是代议机关及其组成人员行使的国家权力获得定期确认的程序手段，同时，“选举是任何法律和公共政策取得合法性和道德约束力的先决条件和程序”，“法律和公共政策唯有是授权的权威的产品，才能得到合法性”〔3〕。第三，代议机关及其组成人员有确定的任期，到时就必须重新选举，组成新的代议机关。第四，代议机关拥有的国家权力，通过举行的各种会议来行使。至于代议机关的组成人员则通过享有议员或代表法定的权利来实现对国家权力的行使。第五，代议机关及其组成人员从权力获得到权力实现都由明确的法律规定来保障。这些规定应当主要是程序的，而程序应当是本位的。

（4）确立法治原则

“法治与有着天然的联系”〔19〕（147页），现代国家一定是法治国家，现代法治国家也一定是国家。法治意味着法律应当统治，无论统治者还是被统治者都必须在正义的法律框架内活动，任何组织和个人都不得逾越。国家权力与公民权利的分离与对立，既是产生的重要缘由，也是为实现其根本目标而采取的因应策略，它使对权力与权利持不同态度：限制国家权力，保障公民权利。对国家权力与公民权利虽然态度殊异，但其达到目标的途径却是同一的，即通过法治。法治关注权力与权利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本权利与自由。不仅为法治确立了价值目标，而且要求法治应具有如下要素：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于、司法权威、司法公正〔20〕。

（5）宪法具有最高权威

宪法具有最高权威，一般也称之为宪法至上，“是指在国家和社会管理过程中，宪法的地位和作用至高无上”，亦即“宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则”〔21〕。宪法至上还可进一步分为形式上的至上和实质上的至上。宪法形式上的至上“是指宪法典宣布自身的最高法律效力”〔22〕（52页），宪法实质意义上的至上“是指的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识，因此对制定宪法和实施宪法有强烈的愿望，的这种强烈的意识和愿望是宪法得到实施的有力的保障”，“实质意义上的至上是宪法至上的核心”〔22〕（53页）。依笔者之见，宪法实质意义上的至上除了有宪法至上的观念和意识之外，还应包括宪法规范在实践中的落实和宪法最高法律效力的实现，也可以说，实质意义上的宪法至上意味着宪法必须具有实效。“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”〔23〕（6页）。宪法不能至上，则的双重目标均不能实现：国家权力不会服膺于法律，公民权利与自由的保障难以实现。

（6）有限

路易斯·亨金认为，“意味着一种有限，即只享有同意授予它的权力并只为了同意的目的，而这一切又受制于法治”〔24〕（11页）。这里的主要指行政机关。有限要求：第一，权力来自于的授予。授予的唯一合法方式是直接或间接的选举。第二，权力的实现须最终得到的同意，要直接或间接向负责。第三，权力的直接依据是宪法或法律，因此，拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则。第四，的任期有确定的期限并有届数的限制。有限是直接针对人性的制度设计，是“最适合人的本性的”，“它能够压制人性中最坏的可能，调动鼓励人性中最好的东西”〔6〕（103页）。

（7）以保障为目标

保障是的终极价值〔25〕，在根本上是一种保障制度。主要通过如下方式实现对的保障：第一，宪法直接规定基本权利与自由；第二，对国家权力进行合理配置，使权力相互制衡，防止国家权力的滥用；第三，建立宪法保障制度，促进宪法充分、全面实施；第四，法律法规的执行〔25〕。保障是存在的最终根据，是否以保障为目标是衡量真假的道德标准，能否保障是判断是否有效的重要标志。

（8）权力制约

“一切有权力的人都容易滥用权力”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”〔26〕（154页）。保障的目标确定之后，对国家权力的合理划分并相互制约，就成为的首要任务。意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险〔24〕（11页）。对国家权力的横向划分有两种典型形式，即三权分立制与议行合一制。前者强调立法、行政与司法权各自的性及相互制衡，其缺陷是国家权力缺乏统一性，易形成各自为阵的格局。后者克服了前者的局限，强调国家立法、行政与司法三权均由代表机关统一行使，体现国家权力的性和统一性。同时，议行合一制对国家权力进行了合理划分，也实现了权力相互之间的有效制约。国家还对国家权力进行了纵向划分。最典型的联邦制，它对联邦的权力与州的权力进行了明确的划分。以美国为例，宪法采取列举的方式规定了联邦的权力，凡联邦未拥有的权力都归州行使，称为“保留的权力”。即使在单一制国家，“与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。根基坚实的地方自治可以利用其平衡力量限制非理性的集权”〔27〕（86页）。总之，权力制约已经成为制度的一项普遍原则。权力制约原则是对权力进行的制度控制，它并不能从根本上消除专制与权力，也不能绝对保障公民权利。但若不实行权力制约原则，则专制和权力会更加严重，公民权利更没有保障。

（9）建立违宪审查制

建立违宪审查制是宪法具有最高权威的逻辑结论。既然宪法具有最高的法律效力，那么法律和行政行为都不得同宪法条文相违背。“宪法原则至上的思想”“只有存在于权威的机构的保障，并且权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”〔28〕（30页）。违宪审查的意义在于，第一，保证立法机关制定的法律及行政机关的行为，是或其代表意志的体现；第二，保持一国的法律在宪法之下的统一性。违宪审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管理并无显著分别。的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决〔28〕（31页）。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的裁决，并且该对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。“若一个欧洲宪法法官宣布某一法令违宪，就等于废除了该法令，或使之从法律秩序中消失，该法令从此无效，不再对任何人产生法律效力”〔28〕（32页）。无论是美国模式，还是欧洲模式，实际上都可称之为司法审查，因为，这种审查都是由进行的。即使是法国，虽然并未设立宪法，但近来有学者认为，法国宪法委员会事实上是法国的宪法〔29〕（71页），法国绝大部分学者也认为宪法委员会具有司法性质〔29〕（71页）。为保证违宪审查的效力，违宪审查机构必须具有权威性和性，这也可称之为司法。在理论上，司法审查权的问题一直存在争议。赞同者认为，司法机关是分立的三权中最弱的一个，司法机关如果没有司法审查权，不仅招致其他两权的侵犯和威胁，而且让违宪的法律生效，会产生代表的地位高于其所代表的主体、仆役高于主人、代表高于的结果〔30〕（76－77页）。反对者认为，洛克认为立法权最高，但有限制，即不能转让，不能废除财产权，并没有谈到应受司法限制；孟德斯鸠谈过司法权最小，但没有主张通过司法审查提高司法权。司法权和立法权是平等的，司法审查构成否定的立法，构成高于立法的权威，司法审查是对分权原则的明显侵犯〔30〕（77页）。理论上的论争或许还会继续，但实践中，违宪审查制早已成为制度的基石，是判断一个国家有无的重要标志。“现代国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容”〔28〕（54页）。在美国，司法审查的理论已经成为“宪法拱门上的拱顶石”〔31〕（39页），司法审查已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”〔31〕（41页）。

（10）确立正当法律程序原则

不仅确立了限制权力，保障公民权利的目标，还为公民权利设定了一个最低限度的保障标准，即正当法律程序原则。美国宪法对这一原则的经典表述是，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。（第五条、第十四条修正案）在英国，这一原则表现为两条自然公正原则，即：任何人不得为自己案件的法官；应当听取双方当事人的意见〔32〕（55页）。程序在中具有非常重要的意义，程序的稳定性被认为是立体的主要特征之一〔33〕（201页）。正当法律程序原则已经成为现代的核心内容之一，无正当法律程序，则无所谓。

3．合法性供给：的伦理意义

在学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。合法性概念一开始便是同制度联系在一起的。哈贝马斯认为，“合法性的意思是说，同一种制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个制度的尊严性”〔34〕（128页，着重号为原文所加）。韦伯认为，“所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。”“一切权力，甚至包括生活机会，都要求为自身辩护”〔35〕（128页）。合法性概念包括两个方面的含义，一方面“合法性含有若干道德意味，满足了合法性，似乎意味着满足了在道德上很重要的价值”〔36〕（119页）。前述的十项准则，构成了的内在道德，解决了自身的合法性问题。合法性还有另一方面的含义，即“正式赋予权威性，例如正式使某项规则产生效力，某项规则就成为合法”〔36〕（119页）。这实际上揭示的是合法性的来源问题，但正式赋予的权威性并非合法性的最终来源。在国家，在解决了本身的合法性问题之后，便成为一切合法性的源泉，是一切正规制度、规范化行为的合法性的供给者。

首先，表征一系列价值原则，并为整个社会确立一套与之相应的道德规范体系。的基本价值包括：的切实保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效协调〔25〕。价值的核心是对人的尊严的维护和对的保障。而平等、自由与正是下道德的基本诉求。在真正的国家，所体现的价值与社会的主流道德规范表现出高度的同质性，的价值在很大程度上也是道德规范的价值，或者是道德规范的评价指标。与道德秩序密切相关，正如国外有学者所说，“哪里有宪法，哪里就必然有宪法理论；而宪法理论必定植根于这样的看法：国家是或者希望是一种道德秩序”〔37〕（217页）。其次，为一切正式制度提供合法性。哈贝马斯认为，“只有制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性”〔34〕（262页）。笔者认为，将合法性与制度进行单线联系，似乎并不可取，合法性应当具有更宽泛的含义。但不可否认，以为根据的一切正式制度的合法性无疑是其中最重要的。制度的合法性不限于该制度以的规范形态（即宪法）为依据，更意味着这种制度获得了的同意和认可，为所接受。于是，制度的合法性又可置换为信任问题，“即相信一个国家的结构、活动、活动方式、决断、政策，以及一个国家的官吏和领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质；并且相信由于这种素质而应该得到承认”〔34〕（287页）。再次，为公民提供了普遍的行为指导。通过宪法宣示的一套正式的、规范的行为模式，为公民的行为提供了一种权威的指引。成熟的社会，必然要求这套正式的、规范的行为模式成为公民的实际行为，因此，应当成为人们的一种生活方式。西方学者，一般都认为，意味着一种生活方式。早在亚里土多德就曾把宪法同一种生活方式相联系〔38〕。在我国，著名学者胡适也曾把定义为“有共同遵守的规则的生活”〔38〕（169页）。而成为一种生活方式，一方面表明了本身的一种合法性，因此为人们所普遍接受、尊崇；另一方面也意味着公民的行为的合法性、正当性。

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xx体制 道德救治手段 《西方公民不服从 传统》漫谈_宪xx文 第三篇

新近出版的《西方公民不服从的传统》，它的主题对国人来说恐怕极其陌生，但却是一个早就该纳入视野的问题。所谓“公民不服从”，乃是一些公民对被自己判断为已偏离正义的法律或政策的公开违反，以期达到纠正不正义的目的。在一个缺乏传统，人们对权力的滥用只存在逆来顺受和揭竿两种选择可能性的地方，“公民不服从”完全不在人们可经验的事物之内。但在西方，它不仅有深厚的传统和丰富的思想资源，而且到现代已经发展为一种运动，并且事实上已经纳入体制，成为这个体制纠错机制的组成部分。《西方公民不服从的传统》提供给了我们关于这个问题的全景图，其中，既有实践公民不服从的代表人物苏格拉底、梭罗、甘地、马丁.路德.金在这个问题上的经典言论，又有当代西方最重要的研究成果，如，汉娜.阿伦特、罗尔斯、德沃尔金的理论，除此之外，这本集子的选编者何怀宏先生还撰文就康德的相关思想作了介绍。经由这本书，可以获得对公民不服从的实践和理论，尤其是公民不服从行为所禀持的信念、精神以及作用的较完整了解，从中可以获得及其丰富和重要的启迪。

一．公民不服从的道德理念

无论从书中展示的这个运动在实践上最具代表性的人物言行还是罗尔斯等人的学术论著，可以发现，公民不服从是体制下处于少数地位的公民表达异议的一种方式。它是违法行为，但却基于对法律的忠诚，是出于良知、出于对正义的关注而选择的违法。它诉诸于多数的正义感；所违反的对象则如前所说，是不正义的法律或政策。可以说，公民不服从是一种体现公民道德理想的行动。基于所要体现的理想，它以公开性和非性为特征。WWw.meiword.com关于公开性，马丁.路德.金作过很好的表述：“违反不公律的人，必得公开地违反，心怀爱意地违反，甘愿接受惩罚。”①这段话包含的重要含义，后面还会谈到。此处着眼于公开性，我认为，必须公开地而不是私下里违反不正义法律，至少出于两层考虑。其一，是对手段必须与目的相一致的道德理念的执守，坚持在追求正义的目的时所采取的手段在性质上不能与目的相背离，不能以秘密的或私下违法这类不光明正大的手段去玷污目的。因而公民不服从以公开性与任何阴谋或刑事犯罪划出了道义界限。这一界限是所有公民不服从的行动者共同遵守的，也是许多研究者特别加以强调的，例如，汉娜.阿伦特在她的研究中便根据公民不服从是在光天化日之下发生的这一事实而与要求秘密性的阴谋活动作了区分，从而对违法与犯罪作了区分。其二，通过公开违反某项法律，把问题推到公众面前，迫使公众正视问题并吁请公众注意到正义正在遭到破坏，原则正在被侵凌。至于一般采取非方式乃基于对含有的不道德性和破坏性的认识，所以从道德角度看，仍然出于对目的必须与手段相一致的道德理念的执守。对于公开性和非性所依据和展现的道德理念，马丁.路德.金在抨击极权主义的伦理相对主义时提出了很深刻的见解。他坚信善的目的并不能在道德上证明破坏性手段的正当，因为“在最终的当中，目的便预先存在于手段之中”。②这意味着，无论怎么精心给目的罩上神圣光环，但不道德的手段将暴露目的的不道德。正因为持这样的看法，马丁.路德.金对极权主义用实现人间天堂来为“强力、、谋杀、欺诈”等手段辩解表示了极度厌恶。

作为以违反法律来表达异议的方式，公民不服从在什么条件下宜于发起并有望成功？对公民不服从问题作了最系统研究的罗尔斯认为，应具有制度前提和公民共识这双重条件。即，公民不服从问题仅产生于多少是正义的国家，发起这一行动的以及这一行动所要诉诸的人群是承认并接受该国宪法合法性的公民，在总体上，全社会具有共同的价值基础，人们大致接受同样的正义原则。当不正义确实发生了，持异议的少数已经真诚试过诸如言论、结社、、游说等正常诉求方式却未能奏效，在这种情况下便有权通过公民不服从提出诉求。但在实施前还必须审慎地顾及到会不会导致破坏对法律和宪法的尊重，会不会导致对第三方即无辜者可能的伤害，会不会招致多数的严厉报复。是否有这样的审慎，不仅关系到行动的成败，也是对公民不服从发起者自身道德的一种测试。

把接近正义的体制或者说体制和公民具有共享的价值观以及基于其上的共同正义感作为公民不服从运动必要条件，是因为只有在这两个条件都具备的情况下，通过这种方式提出诉求的人才可以对结果抱有合理的预期。体制在决策层面实行多数原则，同时具有表达不同意见的多种方式和畅通渠道，每一种真实的声音都能受到尊重，正因为如此，根据多数原则作出的错误决策能够成为反省对象，从而有望纠正。更重要的是，制度下，权力受到多种限制和多方制约，国家不能超越法律行事，公民权利可以因此而获得有效的制度保障。对于表达异议者来说，如果诉求失败，他们要承受的惩罚是可以预知的，至少，制度保证了不会招致法外报复，更不至于被淹没在血泊之中。而在专制制度下或者权力失控、宪法被虚置的地方，不正义是常态；当人们要求纠正某种不正义时，以一连串新的不正义甚至罪行去掩盖不义和抵制人们的要求则是通则。所以对于表达异议者来说，什么事情都是可能发生的。在这种制度条件下发起公民不服从不仅不明智，而且因置参与者的安全于不顾，人们是有理由质疑其行动的道义性的。

作为一种体现道德理想的行动，同时从策略上讲又是组织起来的少数诉诸于多数正义感的方式，在具备制度前提的情况下，公民不服从行动的成败就取决于人们是否基本上接受同样的正义原则，是否有基于这种接受的共同正义感。人们基本接受同样的正义原则，其意义就如德沃尔金所指出的，纵然人们对事物的判断不可避免地存在差异，但共同的正义原则使差异不至于太深刻以至完全无法达成共识，甚至对持异议者构成危险。而基于接受共同正义原则的共同正义感是一笔巨大的集体财富，在纠正社会的种种不义上，这是一股真实有效的力量。二十世纪五六十年代的美国民权运动中，黑众以大规模的公民不服从运动去冲击种族隔离制度，用制造危机的尖锐方式把这一制度的罪恶摆在了全社会面前，使人们不能再回避。各阶层、各种族，尤其是许多白人受到强烈震撼，在良知和正义感驱使下加入了声援队伍。这场黑人为争取平等公民权而进行的斗争最终胜利了，种族隔离制度废除了。然而，在决策层面必须遵守多数原则的美国，如果没有在人口中占据绝大多数的白人的支持，这场斗争是不会以胜利告终的。但假如人们良知沉睡，共同正义感这笔集体财富已经荡然无存，即使多数裁决这一的基本规则仍然生效，正义感的匮乏却使人自私、冷漠，更难以有超越个人或集团私利的胸襟，多数原则只会导向多数。

二．公民不服从所体现的法律精神

先前提到公民不服从行动是出于对法律的忠诚而实施的违法行为。说违法出于对法律的忠诚似乎很矛盾，但如果考虑到西方人关于法律的传统信念，就不矛盾了。

法律在社会生活中具有至上地位是西方的传统信念，但法律与正义不可分离同样是西方传统信念，而且更为渊源长久。这一传统坚信“只有合乎正义的法才是真正的法”，反过来说就是坚信“恶法非法”。对不正义法律的违反正是为了恢复受到恶法损害的法律精神。在提及法律与正义不可分这一传统信念的权威表述时，人们往往引述圣奥古斯丁或托马斯.阿奎那。其实早在古希腊，亚里士多德在论证法律的权威时就对此作了堪称经典性的表述和阐释。他强调法律的无上权威，无论执政者和公民团体都不能侵犯法律。但法律之所以不可侵犯，在他看来，不仅因为法律是人们各自权利的相互保证，而且法律应促成“全邦能进于正义和善德的制度”。不具有保障人们相互间权利和不能促进正义的法律是不正义的，而不正义的法律是非法。③就是说，在社会生活中具有无上权威的只能是符合正义的法律。这意味着，人间的实在法之上还有更高的法，实在法的有效性或权威性就取决于是否符合这更高的法。无论人们是用神法、自然法或理性法来称呼这高于实在法并赋予实在法有效性的法，它们实际上是一些具普遍性的道德法则，在西方传统上，它们不仅包括维系正常人类关系和秩序的基本道德原则，更有着尊重人的自由、平等等基本权利的要求。任何法律如果在道义上是可疑的，无论是被怀疑带有欺骗性或是有侵犯的嫌疑，那么，它的有效性就成了问题。其中特别是人的权利对法律来说至关重要。对西方法律精神有很大影响的自然法思想的一个基本观念就是：法律引申自人的神圣权利。这一观念在康德那里几乎发挥到极致。在他看来，尊重是无条件的道德命令，一切都必须在权利面前屈膝，一切法律都必须以道德为基础，而且是以权利为核心的道德为基础。

诸如此类关于法律不可背离正义的思想在西方历史上十分丰富。但这些出自思想家的东西无论有多么丰富，都还不足以证明它作为一种传统是真实地存在着的。只有当它广泛地植根于人们内心深处，并且是人们在判断现存的法律、制度和社会状况时所凭借的基本依据，才可以说它作为传统是真实存在的。在这方面，古希腊伟大诗人索福克勒斯的戏剧《安提戈涅》提供了可靠的早期证据。这部剧作以暴君的法令与人性法则的冲突以及隐在这一冲突背后的国家与个人良心的对立为主题。安提戈涅的哥哥在攻打底比斯城时负伤而死，新国王克瑞翁以死者是城邦的敌人为由下令：不许埋葬、不许哀悼，违者处死。这个法令死者的尸体，践踏死者亲人的情感，是一个暴虐的统治者根据一己好恶制定出来的，它是对人性法则的冒犯，意在用制服人类生活中必须受到尊重的最基本的东西，如尊重死者、尊重死者亲人对死者的情感和义务。而这样一些基于人性法则的东西在安提戈涅眼里是“天神所重视的天条”，它们神圣不可侵犯。当国王法令与天条相冲突，她毅然选择“天条”，埋葬了亲人，并宣告国王“没有权利阻止我同我的亲人接近”。安提戈涅以这个声明和对暴君法令的公开违抗表达了她的判断：克瑞翁的这项法令无效。诚然，《安提戈涅》是取材于古老传说的文学作品。但已然成为希腊民族读本的古老传说本身就是希腊民族精神的折射和生动表达，而包括索福克勒斯在内的希腊伟大诗人，他们的作品反映了希腊社会现实，这也是后来的研究者所公认的。可以认为，诗人在《安提戈涅》剧中所传达的，是希腊人真实的情感和判断倾向，是在希腊生活中生气勃勃地发挥着影响的活的传统。由于这一传统，谁要像克瑞翁那样以为可以离开“众神制定的律条”而自行其事，任意制定他所想要制定的法律，希腊人是不会接受的。相信“天条”高于实在法，只有遵循天条而制定的良法才具法的权威，这个传统在西方历史上从未中断，哪怕在被视为黑暗时代的中世纪或专制王权时期，这一传统也仍然作为一股有力涌动着的巨大潜流对立法发生着影响，对王权起着遏制作用。

现代公民不服从意义上的违法与上述传统相吻合，是要以对恶法的公开违抗来使他们所珍视的法律精神免受恶法侵凌。马丁.路德.金说要心怀爱意的公开违法，就是这个意思。德沃尔金在以美国越战时期的征兵案为例公民不服从时则指出，实施公民不服从的公民团体中包含了许多最忠于社会、最尊敬法律的公民。作这个判断，显然是因为注意到了这些公民比一般人更在意宪法精神是否在遭到侵犯、社会体制是否在变质。

以公民不服从表达异议的人对法律的忠诚不光体现在违反恶法时所抱的目的上，也体现在甘受惩罚，决不规避惩罚。在这方面，苏格拉底是一个典范。他坚决捍卫了探求真理的自由和言论自由，又泰然接受了由此而招致的死刑，留下了尊重法律的精神。

除了以上两点，忠于法律的精神应还有一重要表现，即，当有些法律欠正义时，对于是否必须采取公民不服从行动作审慎考量。公民不服从是只存在于这种接近正义的体制下特有的现象。然而无论多么接近正义的制度也有缺陷。真正忠于体制、忠于法律的人不会把制下不可避免的缺陷当成不服从的方便借口，在决定违反不正义法律时必得考虑：不能因此而打击了社会所依赖的法律的权威。一个基本规则是多数裁决规则。人由于知识和正义感的不足等原因，总是会犯错误的。多数当然也不例外。他们的错误不可避免的会反映在立法中，从而产生某些有失正义的法律。但只要社会还在近于正义的状态中，欠正义的法律也并未超过某种限度，公民就有义务容忍，并承认它们的约束力。这种容忍正如罗尔斯所指出的，是在平等分担一个立宪制度所不可免的缺陷的意义上，使自己服从的权威。其实这也是基于必要的理性的谦卑对人的有限性和环境局限性承认。然而一旦某项法律涉嫌背离灌注于宪法的基本道德精神和价值原则，对于尊重法律精神的人来说，容忍就不是合适的选择了。譬如美国黑权运动所反对的种族隔离法这一罪恶的奴隶制的遗留物，作为差别性立法，它直接违背法律必须具普遍性这一基本法治精神，是对美国宪法的公民平等原则的尖锐讽刺。该法赋予一些人优越感，给另一些人以低劣感。正如马丁.路德.金所说，它表现了人的悲剧性分离。被判为低劣的那部分公民不得不夜以继日地纠缠于自己是黑人的事实，不是在忍受歧视中耗尽自尊，就是陷入的极端情绪之中。这样的法律，它的存在本身就是一种罪恶。在黑众通过正常诉求渠道要求废止该法而无效的情况下，以公民不服从运动来反抗它便势所必然。运动的最终成功事实上割掉了美国社会的一个毒瘤，使宪法原则真正名致实归。值得注意的是，马丁路德金博士作为这场声势浩大的民权运动的鼓动者和领导者，他对美国制度和美国价值观有着很深的认同，对世界上形形的极权主义则有着入木三分的了解和极大反感。他在赞扬那些以非方式违反种族隔离法的黑众时，用一段饱含深情的话表达了他对美国制度及价值观的体认，表达了他对美国梦的执守，他说这些黑众“实际上是在坚持美国梦想的精髓，坚持我们犹太-教遗产中的最神圣价值，因之他们会把我们的国家带回到的那些伟大源泉，带回由国父们在制定宪法及宣言时开拓的源泉。”④他相信，种族隔离在污染的伟大源泉，正在窒息美国的法治精神。尽管种族隔离法并不在他所生活的城市发生效力，而只是南方部分州在顽固坚持，但他坚信，人们落在相互关系无可逃遁的网中，只要在美国，“任何一地的不公正，都会威胁到所有地方的公正”⑤。他抱定着积极的公民立场：哪里有不公正，他就该在哪里进行斗争。至于对极权主义的认识和反感，从他关于目的与手段关系的见解便可窥知，但根本性的对立产生自对极权主义漠视个人的价值观的反感。我相信这一点加深了他对美国制度和价值观的认同，并对极权主义持不妥协立场。如果人们面临极权主义体制的威胁，不得不在向这个体制屈膝投降与用战争来反对这个体制之间作出选择，作为和平主义者的他甚至宁愿选择战争，因为在他看来，在阻止极权主义罪恶蔓延上，战争倒还不失为一种消极的善。所有这一切，决定了他对美国社会的法律弊端持补天态度。他确信，对于疗治美国社会来说，公民不服从是具建设性的违法。在民权运动中，他曾五次被捕，家被种族主义分子炸过两次，他与家人都生活在死亡阴影下，但他始终坚持宣传非反抗思想并身体力行以行动影响黑众，使运动在维护美国体制的轨道内健康发展。可以认为：蕴含于现代公民不服从行动中的道德目的、理想和法律精神，在马丁路德金身上得到了最完整最理想的体现。

三．公民不服从的意义

反抗国家权威的扩张和滥用是西方的古老传统。安提戈涅的故事就昭示了这个传统的历史十分久远。一些历史文件则对公民在国家滥用权力时曾拥有的反抗权留下了确凿无疑的证据。例如，在中世纪王权强大的贡王国（今西班牙东北部）臣民这样向国王宣誓效忠：“我们这些并不比你卑贱的人，向你这位并不比我们高贵的人宣誓，如果你能尊重我们的自由并遵守法律，我们就接受你作为我们的国王和最高统治者，否则，我们就不接受。”⑥1581年法国国会通过的“出亡法”则以下述声明撤消了他们对菲利普二世的效忠：“当一个国王不履行他作为保护者的职责，当他他的臣民，践踏他们自古代遗留下来的自由，并且把他们当奴隶对待时，他就被认为不是国王而是一个暴君。因此，这个国土上的各个阶级可以合法地、合理地废黜他而另立一个国王。”⑦两个文件事由相反，精神实质却毫无二致，它们包含着两个相互关联的原则。首要一点是，人们把自由体认为神圣不可侵犯的自然权利；顺理成章，便是以人的自然权利作为统治者权力不可逾越的界限，换句话，统治的正义性或合法性取决于是否尊重人的权利，其间透露出一个信念：相信在与统治者之间存在着一种原始契约关系。这两份出自不同国家、不同历史时期的文件不约而同地证明了以自由为核心的权利观念是西方人普遍的观念，基于权利观念反抗国家权力突破原始契约所划定的界限是在西方历史上有力地延续着的传统。这个反抗的传统无疑给西方历史打上了辉煌印记。但在尚未建立体制的历史条件下，反抗往往诉诸。因为的反抗权利虽然被具契约性的文件所认可，但没有制度性保障。侵犯是经常发生的，和平的反抗又往往被专断的统治者置之不理。然而反抗正如康德、马丁路德金等人所看到的，最终会造成的问题比它能解决的更多。

现代公民不服从是古老的反抗传统在体制下的延伸。它承续了这个传统对人的自由、平等权利的执守，但又是在体制下对一种更理性、更少副作用的反抗方式作积极探索中发展出来的新的反抗方式。

体制下，人的自由平等权利被纳入了法治体系，居于宪法中不容交替执政的力量染指的核心地位，是作为对国家权力具根本约束性的根本宪法原则来表达的，对这一权利的任何攻击都可能导致宪法危机，无论攻击是来自权力的滥用，还是立法中企图隐藏着对它的保留性或限制性条款。体制通过精心的制度安排来实现对它的保护。但是无论怎么精心的制度安排都既难以完全避免本质上就具扩张性的国家权力的僭越和犯罪，更难以保证国家制定的法律和政策不发生错误或不公，这就使人的基本权利被攻击的威胁始终存在。诚然，公民拥有的言论、出版、结社等自由，以及在国家与个人之间、多数与少数之间保持中立的司法系统为公民提供了反对国家犯罪的合法渠道，它们事实上构成了对国家权力有效的监督、防范和矫治机制。然而当诉诸这些合法渠道对权力滥用的反抗失效时，甚至当诉诸司法审查时，作为体制最后防线的的司法审查也作出了错误裁决，公民不服从可能便成了这个体制下维护、匡护正义的最终手段。作为组织起来的少数以公开的违法表达异议的行动，公民不服从其实是对自由结社权的延伸。在高度组织化的国家权力面前，公民作为分散的个体永远处于弱势地位。公民不服从同自由结社一样，凭借联合起来而使自己有了力量，并通过争取全社会的关注从而形成一种压力。但它不同于一般自由结社的是伴随着公开的违法。然而，尽管公开违法，而且通常会制造出某种紧张情势甚至造成某种危机，但公民不服从与其他手段一道，是一种稳定体制的设计。对此，罗尔斯有如下精辟：“具有适当限制和正确判断的公民不服从，加上自由与定期的选举，以及有权解释宪法的司法体系。会有助于保持与加强正义的制度。通过在忠于法律的限度内反对不正义，它用于禁止对正义的偏离，以及在出现偏离时予以纠正。”在符合这样一些限定的情况下，“参与正当的公民不服从的普遍意向，会把稳定性导入到组织良好的社会——或者接近正义的社会——当中。”⑧无疑，罗尔斯说的这种公民基于“恶法非法”理念的违反不正义法的普遍意向乃是一种无形的但随时可以启动的控制国家权力的力量。

适当运用的公民不服从作为矫治力量和社会变革工具在防止体制的蜕变和推进社会的自由、和正义上具有特殊意义。这一点也是其他几位研究公民不服从的学者们的共识。德沃尔金甚至认为，当法律条文可疑而其他矫正渠道又无效时，如果没有公民不服从这种基于道德立场而挑战法律的主要方式，人们所服从的法律将变得缺乏公正，公民的自由也必将逐步减少。⑨

既然适当的公民不服从对于维护和稳定体制有着不可代替的作用，社会就有一个如何对待这部分持异议者的问题。在这个问题上，德沃尔金的一系列见解发人深思。首先，他同汉娜.阿伦特一样都主张必须区分公民不服从与刑事犯罪。在汉娜.阿伦特看来，如果把不服从的少数当派甚或叛国者，是对宪法精神的违背；德沃尔金则强调，如果不作这种区分而把这些持异议者定为犯罪，有良知者就将面临险境。鉴于此，他把作这样的区分视为对社会的道义要求，指出：除非道德短视，没有任何理由“在原则上不去区分这两种情形”。⑩他进而提出负有特殊的责任去保护那些根据自己的判断而不服从可疑法律的公民，减缓他们所处的逆境。当公民不服从行动发生后，是否需要惩罚或怎样把握惩罚的度？对此，他主张应在维护社会的权威与保护公民依据自己的理性判断行事之间小心权衡。除非煽动使用或者妨碍了旁人的权利而构成起诉的有力理由，起诉理由相对弱时最好不起诉，在必得处罚时以轻判或缓刑表示对他们的尊重。他不同意一些法律界人士持有的那种他称之为“简截明了的残酷法律观”——“诸如犯罪必受惩罚，错误判断了法律的人必须承担后果之类”⑾。在他看来，法治比这类观点要更复杂也更明智。这十分耐人寻味。 总之，公民不服从理论有着惊人的丰富内涵。其中，公民不服从行动所需要的社会体制和公民素质前提，它所表达的公民理想、法律精神、观念以及它作为体制的矫正力量所诉诸的那种公民依据自己的理性判断和良知行事的普遍意向等等，对于中国现实来说似乎都是不合时宜的奢侈论题；而研究公民不服从的思想家们关于区分公民不服从意义上的违法与刑事违法、关于国家对这部分公民负有什么责任的议题，尤其是对于国家的法律或政策会不会使有良知者面临险境的讨论，似乎对我们更是距离遥远，尽管这些问题在西方生活中极为现实。我们面对的是完全不同的现实。我们的行政部门可以随意颁布法令，一些法令特别针对着一部分国民，比如民工。要求于民工们的种种证件既成了对他们进行无休止敲诈勒索的由头，又是迫使他们随时接受破门而入的骚扰、驱赶的借口。对于这部分国民来说，这些证件彻头彻尾就是贱民身份的象征。在消除这种裸的国家犯罪上都还乏力的情况下，就连谈作为公民不服从基础法律观念的“恶法非法”都显得太理想化。然而，包含于公民不服从理论中的看似理想化或遥远的问题却是一个国家的全体国民能够真正作为人站立起来所不能回避的。鉴于此，我以为，尽管我们有着更为紧迫的问题要解决，但在致力于解决紧迫问题时不能不同时关注着诸如围绕着公民不服从而展开的“奢侈”一些的问题。我相信，只有始终保持这样的关注，才不致落入到人的存在状态以下。

注释

①②④⑤⑧⑨⑩⑾见何怀宏编《西方公民不服从的传统》（吉林出版社20xx年9月版）第68页、81页、78页、62页、170页、189页、193页和201页。

③参见：亚里士多德《学》商务印书馆1981年版中译本，第138页。

⑥转引自：刘易斯.芒福德著《城市发展史》中国建筑工业出版社1989年中译本，第265页。

⑦转引自g.h.萨拜因著《学说史》商务印书馆1986年中译本下卷，第440-441页。

《权利法案》何以成为宪法秩序 帕特农？_宪xx文 第四篇

内容摘要：最初的《权利法案》并非只是个人自由的体现，它也关乎的共和与平民品质，并与宪法原文相互缠绕，对州并无约束力。是重建时期反奴隶制的需要及第十四条修正案的通过，引发了提炼《权利法案》中权利的需要，以抵制各州对个人自由的侵犯。《权利法案》在今日保护个人自由方面的辉煌建树与特征既有建国时期的功劳，之下，宪法原文与《权利法案》之间的关系却呈现出迥异的景象：宪法原文与前十条修正案相互缠绕（intertwined）。wWw.meiword.COM宪法原文并非仅仅有关构成，也包含了个利；前十条修正案并非仅仅是个人自由，也关乎共和的品质、州与的权力；由于内战之后重建时期需要抵制州的专横，第十四条修正案的通过及适用才提炼（refined）了《权利法案》中的个人自由；由此，实践中各种不同的“并入”理论困境得以解脱。《权利法案》并入适用于州，改写了《权利法案》个人自由的保护历史，全国性开始受到约束，《权利法案》真正作为“宪法秩序的神庙-美国的帕特农矗立于世”（stand as high temple of our constitutional order-america‘s parthenon）。这一切，都使得必须重估内战之后重建时期一代家的努力，给予他们在《权利法案》保护个人自由贡献方面的功勋地位。

沿着 the bill of rights 一书的展开脉络，结合其他相关知识，我将复述一个不同于寻常理解的故事。这是一个新的，或许更接近于历史真实，因而也更有价值的宪法故事版本。

一、 恐惧和不信任：《权利法案》的诞生

1787年炎热的夏季，[3]费城厅会议室，制宪会议上通过的宪法草案并没有包括《权利法案》。自然，这并非像一般观点所认为的那样，国父们对个人自由漠不关心，而是有着另外的考虑。对此，汉密尔顿解释说，如果详细列举权利会有肯定的危险，“法案条款中包括若干未曾授予的的权力限制；而正因为此，将为要求多于已授予权力的借口”。[4]他得出结论：“法案……列入拟议中的宪法，不仅无此必要，甚至可以造成危害”[5].并且，各州的宪法就是其各自的法案。[6]但是，他的解释并未奏效。那个遥远的全国性是如此陌生，以至于使反联邦党人觉得，如果不用一种确定的形式再次明确对联邦的制约，就无法令人信服，也不能从根本上防止其因专制而蜕变共和的性质，[7]成为自利的贵族政体。于是，两年后，麦迪逊起草了《权利法案》，第一届国会通过，以修正案的方式附在宪法原文之后，只约束全国性，不约束各州。这一切是为了什么？又是怎样发生的？

费城会议决定成立联邦之后，虽然各州代表在宪法草案上已签字，但是，按照规定的程序，宪法还必须由九个州的代表会议而不是议会通过，[8]才能生效（宪法第七条）。各州在交付本州代表会议讨论的过程中，引起了激烈争论。这个时间是1787年，距离的1776年只有11年的时间，殖民地时期专制统治的历史依然像初醒的恶梦一样，缠绕于心。对于此时各州及其而言，即将产生的统一国家的新是那样陌生遥远，充满了不可知和变数。反联邦党人提出要求，必须在宪法原文之后附加《权利法案》，作为批准宪法的条件。

最初拟议中的《权利法案》并非是今日人们看到的十条修正案，而是有十二条，现今的第一条修正案只是当初的第三条，而全部修正案只是原来的后十条。当年拟议中的第一条和第二条因未得到九个州的批准而成为流案，其中第二条在休眠两个世纪之后再度复活，于1992年被国会通过，成为如今美国宪法的第二十七条修正案而不是第二条修正案。

第一条涉及众议员的选举办法，规定如何按照人口的增长比例而增加国会议员的数目，第二条规定国会议员不得在任期内制定有关报酬和薪金的法案。拟议中的第一条修正案这样规定：“在宪法第一条要求的列举之后，每3万人口应有一名代表，直到数字达到100.由国会规定比例之后，不应少于100名代表，每4万人口至少选一名代表，直到议员数达到200.国会如此规定了比例之后，不应少于200名代表，每5万人至少选一名代表。”[9]该条涉及规模的大小与共和品质之间的关系。一般认为，只有一个中等的同质社会而不是较小的城邦才能产生较为稳定的共和国家，因此，国土的大小、人口的数目、议员的多少是决定共和国家性质的重要因素。在反联邦主义者看来，国会太小了，太富有了，太精炼了。[10]由于立法机关太小，反联邦党人担心，只有在广泛的地理区域内享有盛誉的那些伟大人物才有可能当选议员，他们对国会缺乏信心，认为宪法只是一个贵族式文件的心脏，虽然其标榜“我们”，但其批准过程却远不如《邦联条例》和各州宪那样；那些控制国会的贵族式的议员不像州议员那样，因距离普通人太远而缺乏足够的同情心；高贵的国会议员会蔑视身份低微的同事，进而可能使这些人失去对全国性的忠诚。出于调和联邦党人和反联邦党人的矛盾，第一届国会试图在下院促进和完善议员的结构，以消除反联邦党人的恐惧。于是，第一条修正案就这样诞生了。

同样出于对共和品质的担心，拟议中的第二条修正案规定：“任何变动参议员和众议员报酬的法律，在下届众议院选出之前不得生效。”[11]很明显，这一条也是出于对共和品质的保证。如果国会议员只是关心自己收入的多寡，就会利用手中的权力变相地将公共收入转移到他们自己的手中。由于最后只有六个州批准了这一修正案草案，该条没有生效，而是在沉睡了两百多年之后被采纳。1992年，明尼苏达州批准这一条，使批准的州数达到生效要求的四分之三州，原第二条修正案成为宪法的第二十七条修正案。

拟议中的第一条和第二条修正案，立意明确而清晰。第一条修正案主要是担心立法者缺乏对的了解和知识，第二条修正案则是限制国会议员将的收入装进自己的腰包。其共同之处是，它们都是有关结构问题，而非实质性的个利。为体现这一点，必须随着人口的增长，适度增加国会议员的名额，保证各州有充分数量的代表在国会中议政，参与决定全国性事务的处理，以使他们能够与各州保持充分联系，有足够的同情心感知普通民众的冷暖，通过限制在本届任期内通过增加自己薪金和报酬的法案，防止这个因远离各州的国会重新演变成为一个贵族式的机构，高高在上，只在意自己的钱包，而对各州的生死置之度外。只是由于各州利益上的分歧，这两条修正案在交付各州表决的过程中，未获通过，《权利法案》才成为今天人们所看到的样子。

综合原初的第一条、第二条和被通过的后十条，这两条成为流案的修正案未获通过并不影响通过其当初的制定背景和条款内容来阻碍这一理解，即《权利法案》并不像今天实践中那样，是单纯个人主义的体现，而是对宪法原文的补充，是通过强调和确立结构、参与、州权力、个利来限制新成立的联邦国家，使其不至于陷入自利的泥淖，确保共和的品质与属性，真正体现宪法序言中所做出的“我们美国……，特制定合众国宪法”的宣示，确保。这使得《权利法案》一开始就被赋予了自由的双重价值立意之时，还使它获得了一个重要的宪法品性：《权利法案》只约束全国性，不约束各州。在此，还有什么比这一立意更加清晰呢？是出于保护自己的愿望，也是出于恐惧受到伤害，连接着不信任和缺乏信心，促使了《权利法案》的制定。自然，像其他在美国根深蒂固的信念一样，宪法原文和《权利法案》既是美国独特的不信任哲学的体现，也在客观上以其实践重新巩固并强调了这一哲学，其中也不乏洛克哲学在新大陆的影响，及寻常百姓的人之常情。

决定《权利法案》制定的不只是要保护个人自由，更是一个各州和试图限制全国性，确保的共和国家品质不致被稀释的努力过程。因此，是恐惧和不信任导致了《权利法案》的制定，这就决定了《权利法案》不可能只是个人主义价值的体现，其中还有州抵制全国性的共和价值。这使《权利法案》从字里行间始终流露出对个人自由与共和价值的双重关怀。

二、 相互缠绕：宪法原文与《权利法案》

《权利法案》的制定，充分考虑了宪法原文中的相关条款，其结果是：宪法原文与《权利法案》互为映衬、补充，紧紧缠绕在一起。宪法原文并非只是对机构、组织、权限的规定，它也包含了自由；《权利法案》也非仅仅对个人自由的保障，它也包含了对权力的限制；并且，《权利法案》的每一条都与宪法原文形成一个有机的对应。

汉密尔顿在《联邦党人文集》的第四十八篇反复阐明这一观点：宪法草案本身就是法案，不列举权利不意味着不保护权利。他说道：“拟议中的宪法草案，如获通过，亦既为联邦的法案”。[12]他认为那种认为宪法无法案内容的说法实在甚为不当。“在建立政体的的任何部分中既可发现法案的内容，则公民权利次序如何列举自然无关宏旨。因此，可谓有关议论纯系限于措辞和形式上不同意见，完全与事物的本质无关”[13] 同时，另外一件史实也可以说明这一问题。麦迪逊在起草了《权利法案》之后，曾提议把宪法打散，把十条修正案编进宪文，因众议员谢尔曼等不同意，才采取了对宪法“修补”的办法，列为宪法修正案前十条。[14]这说明，将宪法原文和《权利法案》分开来只是一个技术问题，并不说明宪法原文仅仅有关机构而无关个利，而《权利法案》也不就是有关个利而无关机构及其权力限制。历史上的这段公案也可以通过阅读宪法文本得到印证。

首先，宪法原文也规定限制国会制定侵犯个人自由的法律，并规定在刑事司法审判保障个人自由，限制司法机关的专横。宪法原文第一条第九款全部列举的是国会“不得”行使的权力，在这一款的八项内容中，每一项都含有“国会不得……”。这既是限制国会的权利，也是通过划定国会权力的边界来保障个人自由，其与修正案第一条规定的“国会不得制定下列事项的法律……”没有什么实质差别。兹举几例说明这一点。

例如，宪法原文列举国会不得行使权力的第九条（2）规定：人身保护令状的特权不得停止，第（3）规定：公权剥夺令或追朔既往的法律不得通过之。这些限制国会制定剥夺或者限制个人自由的条款包括了不得终止人身保护令的颁发、不得剥夺公权、不得制定追溯既往的法律、不得授予贵族爵位，它们与《权利法案》第一条限制国会制定限制和剥夺个利的条款互为映衬。前者是个利保障的重要组成部分，《权利法案》则是在宪法原文限制国会立法权范围基础上的补充，二者共同构成对个人自由的保护。

又如，宪法原文列举司法权的第三条第二款第（2）规定：一切罪案，除弹劾案外，应以陪审团审判之。该项审判应于发生各该项罪案之州举行之。但罪案非发生于任何州时，该项审判应由国会以法律所指定的地点举行之。其中，一切刑事案件必须由陪审团审判，既是对包括负责控罪的行政机关和负责审判的的限制，以保障个人自由不致陷入司法机关的专横，同时，参与陪审还是公民的权利。它与《权利法案》第五、第六条的规定前后呼应。《权利法案》第五条规定：“非经大陪审团提起公诉，不得被判死罪或其他不名誉罪”。该条在宪法原文规定一切刑事审判须由陪审团审判的基础上进一步明确了在判死刑和名誉罪时须经大陪审团提起公诉，是对宪法原文的补充。[15]

再如，第三条第三款（1）规定：背叛合众国仅包括与合众国仅包括与合众国作战、依附、帮助或者慰籍合众国的敌人者，始为犯叛国罪。无论何人，非经该案证人二人证明或经本人在公开法庭自首，不受叛国罪的判决。该款（2）规定：国会有权宣告惩治叛国罪之权，但剥夺叛国罪犯的公权时，除剥夺公权终身者外，不得剥夺涉及继承权，亦不得没收其财产。这里特别以宪法规则而不是刑事法律规则的形式规定了叛国罪的构成要件；宣告惩治叛国罪的权力在国会，[16]而不是国家的行政机关；在为叛国罪定罪时所应遵循一定的条件，即或者两名证人作证，或者本人公开自首；限制剥夺公民权利的范围：继承权不得剥夺，财产不得没收。宪法原文之所以特别规定叛国罪的定义、成立要件、宣告机关、权利处分的限制，是源于殖民地时期的痛楚经历与黑暗记忆。那时，叛国罪乃一切刑事指控中最为严重的犯罪，身为宗主国的英国国王经常以各种理由和名义，在缺乏任何证据的情况下以叛国罪定罪于某一个人，且由国王控制的对定罪之人剥夺公权，处以死刑，并被剥夺继承权、没收财产。因此，一朝被定为叛国罪，就意味着被辱没血族，成为身无分文的孤魂野鬼。甫久的美国对此记忆犹新，且新的国家也深恐因叛国和投敌，使这个生命尚属脆弱的新大陆陷入四面埋伏和风雨飘摇之中。痛定思痛，制宪会议特意以宪法对叛国罪作出了明确和排他的定义，将国会作为宣告叛国罪的机关，明确成立叛国罪的要件，限制司法机关处分叛国罪的权利。这即是明确由代表集体决定一个人叛国罪成立与否，避免行政机关和司法机关的专横。它们与《权利法案》第六条规定刑事犯罪中被告人的权利如出一辙。只不过，宪法原文特别将叛国罪单独予以规定，严格限制，《权利法案》又补充了在一般的刑事犯罪中的被告人的权利。两者相辅相成，共同限制国家机关在刑事司法过程中的专横，保障个人自由。

其次，《权利法案》也不仅仅是保障个人自由，还突出了共和，它与宪法原文所强调的共和价值没有二致。仔细阅读，几乎《权利法案》的每一条都体现了共和价值，这突出表现在诸项修正案的措辞上。《权利法案》在多处使用（people）一词，而不是“人”（person）。在此，既是作为集体存在，也是的个体。作为集合体的，它所要求的不只是对个人自由保护的诉求，而是具有对抗专制的功能；作为个体，个人享有免受专断权力侵害的自由。修正案第一条规定：国会不得制定事项的法律包括“剥夺言论或出版自由；和平及向请愿的权利。”言论、出版、和出版所保障的不仅是个人自由，它们还是用以通过表达，促进自治自我约束的重要手段和机制，属于监督。言论等自由的监督对于自治的作用，是广被美国社会主流观点所认识和接受的价值。正是通过言论等表达手段所发表的意见，构成了对自治的严厉约束，防止其蜕变为自利的君主政体。而长期被学者、法官和律师所忽略的第二条和第三条，无出其右，也是自治的和各州对抗专制的必要手段。第二条规定：“纪律严明的民团，为保障自由国家的治安所必需，故不得侵害备带武器的权利”。[17]此处的民团，并非是国家军队，而是各州的民兵组织，其主体是而不是“人”，而动词则由两个词组成“装备”（keep）和“携带”（bear）。这一条包含两层意思：一是指在必要的时候可以通过装备武器来反抗专制；二是个人有携带以自卫的自由。要想确证这一点，必须将目光回溯到立国之初。那时，军队控制在英国国王的手中，正是各州用以保全自己自由和治安的民兵组织，打响了战争的第一枪。因此，在各州看来，各州的民兵组织是自由和治安的保卫者，对民团的保护是各州保护自己抵制联邦专制的重要手段和力量。而在合众国平稳运行将近一个世纪之后，对全国性的警惕已显得不必要，该条最初的“装备”（keep）立意遂逐渐淡出，只剩下个人自由“携带”（bear）武器以自卫还有价值了。第四条、第五条的措辞很清楚，这些条款也是强调而不仅仅是单个人的权利不得被剥夺或者限制。

为了强调作为集合体而非单个人的权利，确保的自治共和属性，《权利法案》在前八条逐一作出规定之后，还意犹未尽，特意于第九条规定：“不得因本宪法列举某种权利剥夺和抹杀保留的其他权利”。这既是对和各州保持抵制有可能出现的自利能力的一个有力的宪法保证，也是对各州和的一颗定心丸。那就是，即使是宪法对权利的列举，也不意味着只可凭借这些权利和手段，对抗可能的专制的专断和自我牟利，还可以凭借那些《权利法案》未加列举的权利形式来保障自治不致被自利的官员所侵蚀。

最明确无误地表明这一点的是第十条修正案了。长期以来，人们一直困惑于为什么体现个人自由价值的《权利法案》竟有一条看起来完全与个人自由无关的条款。第十条规定：“本宪法所未授予或未禁止各州行使的权力，皆保留于各州或”。这是因为，宪法原文虽然列举了授予的权力和禁止各州行使的权力，但是，这种列举并非穷尽当时所有事务的处理权力，制宪者也意识到未来还有可能出现新的权力，为了明确新的共和性质，第十条修正案对此特别予以强调：那些未授予和未禁止各州行使的权力属于各州和。如果按照这一全新的解释再来阅读该条，则其内在涵义最清楚不过了。因为《权利法案》通篇都是试图通过既强调个人自由，也强调和各州的权力，来达到约束全国性的目的。如果按照纯粹个人主义的读法，自然就会对此困惑不解，疑虑重重；而如果一旦恢复《权利法案》的双重价值，困惑与疑虑自可烟消云散。

除此之外，《权利法案》在第五条、第六条、第七条修正案四处提到了陪审团。是否陪审团作为普通法的遗产，仅仅要求在民事、刑事指控和刑事诉讼中使用呢？有一点必须提到，那就是长期在法学院课堂上被纯粹作为民事诉讼条款讲授的第七条，更是引起人们的困惑：如果说刑事追诉程序尚可以由宪法规定，毕竟刑事惩罚无论对于一个人的名誉，还是对于一个人的自由、财产和安全的处置都是极为严重的，那么，何以大动干戈，由宪法来规定一个区区的民事程序呢？这是因为，后的美国在涉及私人财产的处分上仍然沿袭了母国的普通法体系，而普通法上的纠纷多系私人之间的财产纷争。在各州和看来，一个自利专横的表现之一就在于专断地剥夺个人财产，并且是由以判例法而不是制定法来负责裁决的。殖民地时期充满了这样的事例，屡见不鲜。为此，反联邦党人对在宪法草案只规定刑事诉讼中适用陪审团，而对私人诉讼未加规定大为不满。汉密尔顿在《联邦党人文集》在八十三篇专门对这一问题展开论述，试图说服反联邦党人，认为不规定并非就是取消，因“沉默不等于废除”，而且，各州在事诉讼中的陪审团制度不完全相同，宪法无法对此作出统一规定；宪法不规定只是留待各州立法机关自行立法。[18]但是，他的解说同样没有获得足够的信服。对于美国多数公众而言，合众国必须杜绝不经陪审团而处分财产的事件在新大陆再度重演；必须对适用判例裁决涉及财产归属的程序进行限制；必须由陪审团审理，而不能由法官单独作出决定。这一切，都是为了防止法官专断地剥夺个人财产。最后，在民事诉讼中设立陪审团，还是成为《权利法案》的第七条。第七条修正案这样规定：“在普通法上的诉讼，其诉讼标的如超过二十元的案件，有受陪审团审判的权利。由陪审团审理的事实，除以普通法的规定外，不得于合众国任何中再加审理。”以此可以看出，除去例外，陪审团裁决的事实还是具有终局效力的不可的决定。这是对何等严厉的限制啊！

同时，如果明确了《权利法案》个人自由与的双重立意，则陪审团就不单纯是在刑事和民事诉讼程序中所要遵循的程序，也不仅仅是个人的程序权利，它还是公民参与审判的组织体现，目的是抵制司法机关可能出现的专断。在此，对司法机关的警惕和限制遵循了共和的一贯逻辑，那就是，在自治之下，没有任何一个机构应是自我服务的，也没有任何一个机构是值得绝对信任的；必须像对待立法机关一样对待司法机关，实现对法官的约束，以防止其坠入与专断，剥夺或者限制的个人自由。并且，陪审团作为在司法活动中实现价值并不是强词夺理和一相情愿。合众国早期和各州的历史可以证明，陪审团和投票一起一直是作为公民权利而不是个利而存在，作为公民的权利而不是私利而存在，作为公民的权利而不是义务而存在。此处，是公民权利而不是个利（civil rights）和私利，是一部分具有完全公民资格的人享有参与陪审的权利，而不是全部。那些享有私人诸如签约、拥有财产、管理财产等权利的妇女、外国人等没有投票的资格，自然也没有参与陪审的资格。这样，陪审团的地位与价值就必须予以重新解读。

所有这些条款的内在和确切含义必须借助宪法历史、结构和文本来，并且尤其需要将视线回溯至二百多年前，重新置身于那个特定的历史时期，设身处地，感受那个特定时空之下人们的所思、所想、所为。宪法原文与《权利法案》之间并非彼此孤立，相互分离，两者之间有着内在的有机联系。宪法原文并非仅仅规定机构、组织和权限范围，它也限制国家机关的专横，保障重要的个人自由。只是在各州看来，宪法原文对权限的限制和对个人自由的保障还不够，需要《权利法案》的进一步补充才能放心。而《权利法案》也非单纯的保障个人自由，它也强调的共和价值与自治属性，通过保障作为集体的的权利，防止全国性的集权重新踏足殖民统治的专制旧路。

三、个人主义：重建之后的宪法任务

宪法运行的早期历史的确表明了这一点。曾几何时，宪法原文和《权利法案》共同服务于缔造一个自由的共和理想的努力，它们既限制全国性，也保护个人自由。这一点，也深为所领会，表现在引述宪法原文而不是《权利法案》所做出的保障个人自由的判决中。那么，出于什么原因，又是什么时候，《权利法案》变成了个人自由的圣经，而抵制全国性集权的共和价值被忽略了呢？又是什么时候，宪法原文保障个人自由的价值被忘记，而仅仅成为有关结构和组织的条款了呢？1860年内战前后！确切地说，是反奴隶制的需要及1866年第十四条修正案的通过与实施改变了这一切。于是，国父们的双重设计就只剩下了一个，《权利法案》被纯粹个人主义化了。由于《权利法案》成为保护个人自由抵制州立法机关专横的规范来源，宪法原文对个人自由的保护遂逐渐被遗忘了。

内战前后，抵制南部各州存在的奴隶制和保护个人自由特别是平等成为首要和紧迫的宪法任务，此时，《权利法案》并不约束州依然是一种普遍的认识。早在1833年的巴伦诉巴尔的摩市市长一案中，最高就表达了这样一种观点，《权利法案》本身仅对联邦有约束力，对各州无约束力。[19]这样，就必须想出一种方法，以结束各州任意侵犯公民权利，特别是黑利的现象。于是，起草修正案的计划提到了议事日程。

但是，这一过程并非一帆风顺。一些议员认为根本没有必要起草一个专门针对用以约束各州的条款。其中，这一见解有两种支持的根据。一种认为宪法原文已有了这样的条款，这就是宪法第二条第二款。第二条第二款规定：“各州得享受各州之一切特权与豁免”，认为这一条就是对各州的约束。另一种认为，《权利法案》始终约束着各州，这一派观点的代表人物是国会议员宾厄姆（bingham）。宾厄姆负责起草第十四条修正案的第一款，因此，宾厄姆之于第十四条修正案第一款，正如麦迪逊之于《权利法案》，他被认为是“第十四条修正案第一款的麦迪逊”。[20]正是在此情形下，1866年，第39届国会通过了第十四条修正案。第十四条修正案规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权与特免的法律；亦不得于未经正当法律程序前，使任何人丧失生命、自由或财产。并且对于该州管辖区内之任何人，皆不得拒绝给予法律上的平等保护”。

然而这一条的立意并非十分清楚。虽然它表达了使个利受联邦保护免于州侵犯的意图，但不能确定的是，该条中的特权与豁免与宪法第四条第二款的特权与豁免（privileges and immunities）具有同样的含义吗？还是州仅受与宪法原文同义的“特权与豁免”的约束，而不包括《权利法案》？还是该修正案所提到的特权与豁免，既包括宪法原文提到的特权与豁免，又包括“前八个修正案所保障和捍卫的个利”。对此，一些人认为，新的特权与特免条款并没有在宪法原文所提到的特权与豁免之外提供其他的保护；另有一些人认为，它没有确定的效力。[21]

实践中，第十四条修正案将《权利法案》并入约束各州的初始进程极为缓慢。在1873年的屠宰场一案中，最高裁定，一个侵犯了由联邦《权利法案》保障的权利的州并不违反宪法第十四条修正案的特权与豁免条款。[22]这就是说，约束各州的第十四条修正案不包括《权利法案》，只包括该条当中的特权与豁免条款，只有它们对州才有拘束力。但是，在其后的判决中，该案中的这一主张，即《权利法案》对各州具有约束力的观点却逐渐流行起来，进而起到了支配性地位。通过在一个又一个判例中适用第十四条修正案的正当程序条款，将《权利法案》的一条又一条并入适用到各州，制约州立法机关的专横。这里，作为约束各州的《权利法案》，虽不能说其共和价值荡然无存，但是，约束各州本身，即是说明了此处《权利法案》的价值。因此，除了个人主义所倡导的自由之外，还能让人在《权利法案》之中看到什么呢？

第十四条修正案第一款有以下几方面的含义：特权与豁免条款的目的是阻止州侵犯有关的基本权利，如宪法第四条所保护的那些特权与豁免；特权与豁免条款可能被认为包含了一些确立在“权利法案”之中的基本权利，如出版自由和言论自由；特权与豁免条款可能设计用以吸收宪法前八条修正案中的所有条款；正当程序要求州在剥夺生命、自由、财产之前，提供一个公正或者合理的程序；平等保护条款可能仅仅设计救济一个州的对法律的不平等实施。[23]同时，从布兰克斯通的著述、普通法的历史、最高的判例也可以印证这一点，即特权与特免并未有任何特殊的区别于《权利法案》所列举的各项自由之处，它们是私人享有的免于干预的权利。[24]

第三十九届国会于1868年通过的第十四条修正案，产生了这样一些影响：树立了全国性在保护个利方面的至上地位；通过将大部分权利法案的条款适用到州，第十四修正案成为一个宪法工具；平等保护条款成为一个强有力的具有司法实施性的平等原则；第十四条修正案授权国会广泛的实施权力，抵制州对个利的侵犯。[25]因此，是第十四条修正案，结束了《权利法案》只约束联邦而不约束各州的历史；它又是通过这样一种方式结束这段历史的，即过滤了国父们制宪之初的双重寓意。在此，是历史，而不是别的，支持了这样一种选择。内战结束之后重建时期的思维决定：要想以联邦的力量约束州，遏制其侵犯公民权利的现象，必须有一个广大的权利范围，仅仅对第十四条修正案中的“特权”与“豁免”作狭义理解，或者等同于宪法原文的“特权”与“豁免”远远不够，必须使其包容更多的权利。这也就是为什么在适用《权利法案》的过程中，只见自由，不见的原因。因为约束州的最好方式就是强调个人主义，并非这里所必须强调的价值。保护个人自由免于州的侵犯使个人主义成为最好的利器，而《权利法案》，也由一个自由的双面美女，摇身变为一个纯粹的自由卫士。与此同时，众人眼中的宪法原文，就只有结构和组织功能，其余的，则乏善可陈了。

四、提炼自由：“并入”困境的解脱

实施第十四条修正案，产生了并入（incorporation）权利的要求。但是，什么权利才能并入约束州呢？虽然起草者的中心意思很清楚，就是适用权利约束各州，但第十四条修正案只使用了“特权”与“豁免”这一措辞，而没有直接阐明“权利法案”约束州，即究竟《权利法案》的哪一条并入约束州，是个令人疑惑的问题。是全部并入？还是部分并入？或者是有选择的并入？根据什么进行选择？实践中，最高形成了三种不同的理论，即“全部并入”（total incorporation）、“选择并入”（selective incorporation）和“基本公平”（fundamental fairness）。“基本公平”是福兰克福特官提出的。他认为，严格而言，第十四条修正案并未并入《权利法案》的任何条款，仅仅要求州尊重基本公平和有序自由（fundamental fairness and ordered liberty）这一基本原则，这一原则可能确实偶尔全部或者部分与《权利法案》的规则相重叠，但却并未与那些规则承受任何的逻辑联系。“全部并入”是布兰克官提出的。他认为，《权利法案》的全部条款都可以适用并入到各州，至少前八条修正案全部并入。“选择并入”是布伦南官提出的。他认为，《权利法案》可以逐条地（clause by clause），一个权利一个权利地（right by right），充分地并入每一个被认为是基本的权利法案的每一个条款，而不用事先决定是否每一条和每一个权利一定需要通过这一标准。[26]

但是，这些理论都只能部分地解答上述这些问题，而不能全部或者彻底。从美国最高的实践来看，目前，“权利法案”中被并入适用到州的是这样一些条款：[27]第一条；第四条；第五条除了要求大陪审团起诉刑事指控以外并入；第六条；第八条禁止残酷与不平常的刑罚并入。最高也坚持，第二条携带武器的权利和第七条在民事案件中要求陪审的权利没有并入；第三条禁止驻扎军队和第八条禁止过重的保释金和罚金也没有并入。[28]因此，“全部并入”不能解释为什么在此理论之下，实际上可能被并入的只能是前八条，而不包括后两条，起码第九条和第十条不能并入？“选择并入”也不能解释同样是权利条款，为什么只选择其中一些，而没有选择另一些，其选择的依据是什么？很明显的是，第二条、第三条、第七条和第八条为什么不能选择并入，也没有并入。“基本公平”又更加玄虚，难以把握，似乎只能依靠个别法官来掌握究竟什么才是“基本公平和有序自由”。

“提炼并入”（refined incorporation）理论认为，上述并入理论各有合理之处，又都难以自圆其说，不能完全自足，解决些问题只有靠对《权利法案》的自由的双重解读才可以解释。“提炼并入”的中心含义是：那些被并入适用到各州的权利条款只是能够体现个人主义价值的那部分，而那些不体现个人主义只体现主义和平民价值的诸条，则不能不并入。也就是说，并入过程只是将体现自由的《权利法案》中的那部分具有“自由”价值内容的条款分离出来，加以适用，那些只具有价值的条款则不能适用，也没有被并入。依靠这一理论，就可以轻松解答前述三种理论的困境。就“全部并入”而言，第九条和第十条不能并入，因为这两条是州抵制全国性的权力，而不仅仅是个利；就“选择并入”而言，的确只能选择那些体现个人主义价值的条款，那些体现主义的条款则不能并入；就“基本公平”而言，只能适用那些能够体现个人主义的对所有人一视同仁的条款，才能体现公平，而那些体现平民的条款则没有并入的价值。

如果明确了《权利法案》诸条款包含了个人自由与共和的双重立意之后，就可以解释为什么法官在根据第十四条修正案将《权利法案》的诸条款并入适用到各州的过程中，有些并入了，而有些却没有并入。重建时期的美国国情已于初创时期有了很大差别，此时美国的当务之急是警惕各州对自由的侵害，而不是全国性的联邦。这在很大程度上使得个人主义价值鹊起，而州对全国性的要求则退居其后了。建国之初，出于对那个遥远的全国性的不了解、不信任，及担忧和恐惧，各州和反联邦党人千方百计地设计各种制约机制，这就使宪法原文和权利法案必须既包括个利，也需要参与，以防止联邦的专断。而其后的历史却大相径庭，证明州而不是全国性，才是个人自由的最大威胁者。

五、自由的再生

逝者如斯。不管是1789年第一届国会制定《权利法案》的妥协与让步，还是1866年第三十九届国会议员们对第十四条修正案的激辩，都已如过眼云烟，但是，《权利法案》的生命与价值却并未成为往事。在将个人自由从《权利法案》提炼和分离出来适用于州之后，通过一个又一个判例，最高在全国范围内迅速确立了《权利法案》诸条修正案的传统，将之运用以抵制包括联邦国会在内的全国性的法律与行为，保护个人自由。因此，尽管对开国时期的误读和对重建时期的忽略导致将宪法原文和《权利法案》视为互为分离的部分，它们各自的另一面价值被埋没，[29] 但却也因之使《权利法案》获得了再生，个人自由得到了空前保护。同时，人们给予国父们太多的崇拜与赞美，而给予重建时期家的肯定却远远不够。

从《权利法案》并入适用到各州之后的历史来看，《权利法案》获得了旺盛的生命力。在这个国家存在的第一个世纪里，《权利法案》令人惊讶地扮演着无足轻重的地位。一个基本的事实是，在1866年以前，联邦最高只有一次适用《权利法案》第五条的双重危险条款，否定联邦行为无效。[30]而在1841年出版的报纸评论中，甚至连一篇庆祝《权利法案》五十周年的文章都没有发现。也就是说，在并入适用到各州之前，没有谁认真看《权利法案》一眼。

并入适用到州改变了这一切。开始，只是将《权利法案》的诸条款用以否定州和地方法令，很快，联邦国会的法律受到了《权利法案》的检验，其中第一条修正案被使用得最多。1925年以前，在开始争取将第一条修正案并入之前，美国最高从来没有将言论自由普及到抵制那些约束言论自由立法的程度。这固然是由于没有类似的判例到达最高，但是，人们仍可忆起，臭名昭著如1798年的《反煽动法》（sedition act of 1798），最高也没有通过适用第一条修正案的言论自由条款对其进行违宪裁决。然而，在《权利法案》并入适用到州没有几年，最高就审理了一系列案件。[31]这些判例和其他判例一起确立了第一条修正案的传统，并被用以抵制联邦官员。1965年之前，最高一次也没有援引第一条修正案国会立法，但当它开始了言论自由的全国性保护之旅后，早期抵制州法的判例理论成为它的全面支持和依靠。例如，在焚烧国旗案中，1989年，最高否定德克萨斯州制定法无效。次年，最高基于相同立场，依靠相同的判例理论，否决了国会的一项立法。尤为值得称许的是，言论自由已走出了庄严的法庭，成为一个耳熟能详的词汇，从法律学生、记者、社会活动家，最终达至普通公民口中。《权利法案》使言论自由的个人主义价值得到前所未有的普及。

就《权利法案》今天中心地位的功劳而论，重建时期与开国时期至少平分秋色。因为必须记住的是，这是一个顺水推舟，而非深思熟虑的结果。与宪法原文相分离的《权利法案》并不是麦迪逊精心设计的原初计划的一部分，在某种程度上，麦迪逊对于《权利法案》的支持与赞助必须被视为对反联邦党人的一个上的贿赂或者绥靖（a sop or a peace of offering），且第一届国会的很多议员对《权利法案》也不感兴趣，认为它是一个“令人作呕”的歪曲。在那个特殊年代，宾厄姆敏锐地捕捉到《权利法案》的闪光之处，看到了她的光辉价值。与国父们相反，他将《权利法案》置于他的立宪主义思考的中心地位，这使他在第三十九届国会的演说远比麦迪逊在第一届国会的演说更为激动人心。

时势造英雄。所有这一切都不过帮助说明，使《权利法案》在保护个人自由方面获得辉煌成就的不只是开国元勋，还有重建时期的一代先贤。倘若国父们泉下有知，他们也一定承认：对于他们和建国时期的那一代而言，今日《权利法案》在保护个人自由方面的辉煌成就，不过是无心插柳柳成荫。但是，出于对开国时期的误读与对重建时期的忽略，人们给予麦迪逊太多的赞美，而给予宾厄姆的却远远不够。人们只看到麦迪逊对《权利法案》的贡献：他是一位个人主义者；第一次提出了“任何一州不得”的第十四条修正案；反对确立国教导致了第一条修正案；强调财产权的中心地位才有了征用条款；重视联邦少数人的权利；认为法官重要所以才有了法官中心论（judge-centric）的《权利法案》。这些的确是麦迪逊对于《权利法案》不可磨灭的贡献之处，但同时也忽略了第一届国会并不总是同意他的观点，忽略了其后将“任何州不得”付诸实施的重建时期的国会议员们。即使在二十世纪中期，还有许多人担心，将《权利法案》并入适用到各州会削弱其价值：稀释州的多样性实践；联邦坚持这一稀释版本。[32]

除此之外，被忽略最多的，还体现在当代学术话语中关于《权利法案》是一个非深思熟虑的条款捆绑（unreflectively clausebound），而不是彼此联系的有机体认识方面。[33]实际上，今日《权利法案》作为一个整体与以此为象征的统一自由观念的形成，很大程度上得益于《权利法案》在文本形式上的一体化，及其在整个宪法文本的中心地位。说起来，这里颇具讽刺意味。因为麦迪逊曾提议将《权利法案》打散，编排到宪法原文的各个条款中，最后因其建议受到反对，才使1790年批准的十条修正案成为一个整体。然而，对于统一的自由观念而言，这却是一个天大的幸事。“整体大于部分之和”（whole was greater than the sum of its parts）。正如在不动产问题上，位置比什么都重要；比邻而居的豪宅可以相映成辉。[34]同样，修正案的每一条款因与其他条款相邻而身价倍增。没有谁比宾厄姆更清楚这一点了。在他的坚持下，统一的自由观念得到了扩张。

就对自我制约的联邦权利法案的观念形成的贡献而言，宾厄姆至少与麦迪逊拥有同等的分量。正是由于宾厄姆及其同代人的坚持，前十条修正案才成为区别于其他修正案的整体，它们作为个人的权利，而不是州的权利；才有了今日将结构和个利分离开来的认识。这是再一次对建国时期的误读和对重建时期的忽略，然而却也是有价值的误读。在宪法原文和最初的修正案中，结构和个利本是紧紧纠结在一起的。由于第十四条修正案，才有了将二者分离开来的需要，因为并入理论的确需要以合适的方式挖掘和提炼体现在国父们争吵与辩论中的个利，以适应抵制州专横侵犯个利的历史性的需要，虽然并入理论并不要求为了其他目的从结构中分离出权利，它也并不要求为了其他目的去忽视宪法原文与《权利法案》之间微妙的互动，但无疑，合适的提炼模式将加强而不是削弱这一互动。

作为《权利法案》的前十条修正案在结构上迥然有别于早期各州宪的“权利宣言”风格与“架构”。《权利法案》最终作为附件而不是序言添加在宪法原文之后，其后增加的各修正案又产生了将前十条修正案推到地位的结果。这里还应提及另一个被人忽略的事实。在1866年之前的历史中，无论是最高还是开国时期的家，在提到《权利法案》时，几乎从来没有使用过作为整体的“权利法案”（“the”or “a”bill of rights）这一概念，而是使用“宪法修正案”（amendments to the constitution ），或者“美国宪法的修正案条款”（article of amendments to the constitution of the united states）。当多数人在谈到“权利法案”这一名称时，更多的是指各州宪的“权利法案”，而不是联邦宪法的各修正案。正是在宾厄姆这一代的努力之下，“权利法案”被作为一个法律话语的词汇（vocabulary of legal discourse）被普及开来，并且最终改变了这一术语的实质和结构。[35] 所有这一切：形式上与宪法原文和其他修正案分离；作为整体的权利条款；处于宪法文本的地位；一个单独指称前十条修正案的“权利法案”的法律术语，都以极强的象征意义强调了统一的自由观念，致使今日美国可以毫不犹豫地宣称：《权利法案》作为一个整体，与其他条款相分离，体现了对自由价值的确证和保护。如果不是这样，以的《权利法案》作为形式象征的统一自由观恐踪影难觅，不复存在。

尤有进者，传统《权利法案》观念对建国时期的扩大与重建时期的缩小，导致了奇怪的选择性的祖先崇拜：对麦迪逊和杰弗逊给予了太多的信任，而对宾厄姆则缺乏足够的赞美。不应忘记的是，麦迪逊和杰弗逊同为蓄奴者，奴隶制的原罪恰如同谋，玷污了他们的权利法案。这里，1788年平克尼在南卡罗来纳州宪法批准会议上的辩论，如重锤击心，发人深省：[36]对于本州的成员而言，另外一个反对插入权利法案的理由极为重要。这样的权利法案通常以宣称人人生而自由为开始。现在，我们（固然）应以极糟糕的恩惠宣称这一点，（但）当我们财产的大部分是由人组成的时候，谁实际上生而为奴呢？[37]是啊！在一个蓄奴州中，如何能规定“权利法案”呢？谁人不知“人人生而自由”意味着什么？谁人不知蓄奴意味着什么？平克尼将军一语道破天机，清醒平实却又令人哑然无语。

自由的确得以再生。假如所有人真得生而自由平等，则今日的美国社会依然需要张扬《权利法案》的个人主义价值；《权利法案》依然在保护每一个体自由方面蕴藏着无穷的生命力量；依然有许多工作需要去做，也等待去做。惟如此，《权利法案》才能真正成为宪法秩序的帕特农神庙，她所闪烁的自由光辉也才能照耀并庇护每一个人：女人和男人，黑人和白人。

结束语

宪法史一波三折，起伏跌宕。一代又一代美国人，持续不断地对这个宪法文件融入自己的理解，从对宪法的诠释中找到自我保存和自我发展的根据，满足特定时代的需要。固然，美国宪法是个人主义与平民共和的双重价值体现，重建之后《权利法案》个人主义之维的历史只是对宪法原意的片面演绎。但是，一个不可动摇的事实是，即使是误读和忽略，《权利法案》不也使个人自由获得再生吗？宪法原意是什么似乎并不重要，重要的是无论怎样解释它，只要是遵循一定的程序，并且不偏离自由的宪法秩序，人们就愿意接受这种解释，并将这种解释作为判断的依据。在此，人的尊严、宪法解释权威、对宪法解释权威的信赖，而不是其他，是美国宪法之所以超越历史和地域被人传颂之处，也是对试图建立一个自由的法治国家最富价值的启示。

参考文献：

[1] 由于美国宪法是世界上第一部成文宪法，具有极高的模仿价值，而这一认识又是如此不可动摇，以至于无数后世宪法仿照这一“国家机构与公民权利”二分的结构模式，来编排本国宪法典的结构。作者注。

[2] 帕特农（parthenon），又称巴台农或者巴底农，希腊卫城中最大的神庙，是为敬奉城市的庇护女神雅典娜而建造的。作者注。

[3] 制宪会议召开的时间是1787年5月25日至9月10日，用了3个多月的时间。1787年9月17日，制宪会议通过了《致邦联议会的信》，向邦联议会呈交了宪法草案。参见[美]麦迪逊著：《辩论》（上）（下），辽宁出版社20xx年版。

[4] 原文是would contain various exceptions to powers which are not granted ，and ，on this very account ，would afford a colorable pretext to claim more than were granted.参见 [美]阿伦·艾德斯 克里斯托弗·n·梅：《宪法个利：案例与解析》，第二版（英文影印），第1页，，中信出版社，20xx年。allan ides and christopher n.may ：constitutional law：individual rights ，20xx by aspen law and business， a division of aspen publishers ， inc.另参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第429页。

[5] 《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第429页。

[6] 《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第429页。

[7] 在哲学中，特别是在十八世纪的理论中，“共和”与的词源与含义并不相同。曾经有人撰文在《中外法学》上专门讨论过二者之间的区别。美国的制宪者在讨论宪法时，更多地使用“共和政体”，而极少使用“政体”。这种情形一直延续到十九世纪中期。重建时期，有人在国会辩论中开始使用这两个词。参见王希著：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，大学出版社2000年版，第6页。

[8] 是各州的代表会议而不是州议会批准宪法的。这一点必须明确。当时，正是州议会制定了许多改变契约义务的法律，致使战争期间许多债权人得不到完全充分的偿还。联邦制宪会议制定宪法在很大程度是出于不满州议会的做法。因此，制宪会议特别将批准宪法的权力规定为州代表会议，而不是州议会。 “代表会议”英文原文是conventions，而不是legislatures，所以，有人将其翻译为“制宪会议”。规定各州批准机关及宪法生效程序的是宪法第七条。the ratification of the conventions of nine states， shall be sufficient for the establishment of this constitution between the states so ratifying the same.作者注。

[9] article the first… after the first enumeration required by the first article of the constitution，there shall be one representative for every thirty thousand，until the number shall amount to one hundred.after which，the proportion shall be so regulated by congress，that there shall be no less than hundred representatives， nor less than one representative for every forty thousand persons， until the number of representatives shall amount to two hundred，after which the proportion shall be so regulated by congress，than there shall not be less than two hundred representatives ，nor more than one representatives for every fifty thousand persons.see akhil reed amar， the bill of rights ，yale university press 1998，p8.

[10] see akhil reed amar， the bill of rights ，yale university press 1998，p10.

[11] article the second …no law ，varying the compensation for the services of the senators and representatives， shall take effect， until the election of representatives shall have intervened.see the bill of rights，p18.

[12] 参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第431页。

[13] 参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第431页。

[14] 参见[美]麦迪逊著：《辩论》（下），辽宁出版社20xx年版，第866页页下注。

[15] 从将不名誉罪和死刑罪并列这一事实可以看出，美国人对个人名誉的诊视以及在主观心理上对名誉受损是何等重视。在美国人看来，败坏一个人的名誉或者使一个人在名誉上受损所造成的伤害不亚于剥夺这个人的生命，它等同于在精神上杀死这个人。作者注。

[16] 麦迪逊的《辩论》一书详细地描述了制宪会议对这一条的讨论过程。当时，莫里斯主张联邦议会独享宣布叛国罪的权力。金先生则主张：把“联邦有权宣布对叛国罪的处罚”改为“惟有联邦有权宣布对叛国罪的处罚”，授予联邦宣布叛国罪处罚的排他权力。自然，这样做，也是考虑只有背叛联邦而不是州，才可以被定为叛国罪。最后，会议就是否改为“惟有联邦有权宣布处罚”进行表决，结果是5 个州赞成，6个州反对 ，会议没有接受这一修改。同时，有人提议将这一条中的“两名证人作证”，改为“两名证人作证，证明同一明显行动。”富兰克林对此发表看法，希望采纳这项修改。他认为，对叛国罪的起诉一般都要要求处以死刑；很容易用伪证无辜。最后的表决结果是，8州赞成，3州反对。会议同意这一修改。制宪会议的讨论过程充分反映了这一点，“对叛国罪作出精确和排他的定义，是保障公民自由的基本要求。”而这一点，也曾被莫里斯和伦道夫先生提议，建议直接将这一句加进第七条第二款中。参见[美]麦迪逊著：《辩论》（下），辽宁出版社20xx年版，第563-568页。

[17] amendment ⅱ： a well regulated militia，being necessary to the security of a free state，the rights of the people to keep and bear arms，shall not be infringed.

[18] 关于在民事诉讼中是否设立陪审团一事，在宪法批准过程中有过激烈的争论。由于宪法原文没有规定这一条，招致反联邦党人的强烈不满。于是，《联邦党人文集》在八十三篇专门对这一问题展开论述，试图说服反联邦党人。最后，在民事诉讼中设立陪审团，还是体现在《权利法案》中了。参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第415—426页。

[19] see the bill of rights， p140-141.

[20] 参见[美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第106页。

[21] 参见《美国法律史》，第107页。

[22] 屠宰场案（slaughter- house case），1872年。路易斯安娜州制定法律，授权该州的三个巴黎人垄断屠宰贸易。原告（屠户）质疑这一制定法，声称垄断违反了第十四条修正案的特权与豁免条款。其前提是第十四条修正案已经吸收了受宪法第四条所保护的特权与豁免。最高驳回了这一主张，推理道，因为第十四条修正案在美国公民与州公民之间划了一个区别，第十四条修正案的特权与豁免条款主要保护的是作为美国公民的权利，就一定不同于宪法第四条中的特权与豁免条款，它保护的是当一州公民在另一州访问之时的权利。因此，联邦的特权与豁免不能复制宪法第四条所保护的基本自由与财产。参见 [美]阿伦·艾德斯 克里斯托弗·n·梅：《宪法个利：案例与解析》，第二版（英文影引），第8页，，中信出版社，20xx年。allan ides and christopher n……may ：constitutional law：individual rights ，20xx by aspen law and business， a division of aspen publishers ， inc.另参见《美国法律史》，第107页。

[23] 《宪法个利：判例与解析》，第7页。

[24] see the bill of rights，p166—169.

[25] 《宪法个利：案例与解析》，第5-7页。

[26] see akhil reed amar， the bill of rights ，yale university press 1998，p139.

[27] 《宪法个利：案例与解析》，第12页。

[28] 关于《权利法案》中诸条修正案通过正当法律程序并入适用到州的情况，可参见《宪法个利：案例与解析》，第13页。另可参见《美》j.scott·harr， karen m·hess constitutional law and the criminal justice system ，20xx wadsworth， p341.

[29] 流行观点只将视线放到建国时期，且匆匆一瞥，忽略了在费城制宪会议上的最后几天；只是集中于探讨因缺乏《权利法案》而导致的批准争端；第一届国会的快速修复工作；固定于自由拱顶上的那块关键石头上，而重建一代的工作被忽视了。see akhil reed amar， the bill of rights ，yale university press 1998，p288。

[30] 这仅有的一次使用是在dred scott‘s 一案中，最高以一种极为难以置信和漫不经心发态度宣告，第五条修正案的正当程序条款使自由区域的法律像“西北法令”和“密苏里妥协”无效。 see the bill of rights， p290。

[31] 这些判例包括1927年堪萨斯州的fiske一案，1931年加里弗尼亚州的stronmberg，1931年明尼苏达州的的near，1940年康涅狄格州的cantwell一案。see the bill of rights，p290。

[32] see the bill of rights，p289.

[33] see the bill of rights，p291.

[34] in real estate， the three most important things are location， location， location； a nice house gains value when it sits next to other nice house. so too ， each clause of the early amendments gains by its proximity to the others. 在不动产上，三件最重要的事情是位置，位置，位置。一座与另一座好房子比邻的好房子价值更大。同样，早期修正案的每一条款因与其他条款相邻而获得价值。see the bill of rights， p292。

[35] see the bill of rights，p284-288.

[36] 查尔斯·科茨沃斯·平克尼先生出生于绅士家庭，在南卡罗来纳颇有家产。受过良好的高等教育，法律知识非常渊博。辩论激烈时，他有时讲得很精彩，不过，一般说来，他的口才平平。平克尼先生是美军中的高阶层将领，在战争期间表现卓越。他现在大约40岁。《辩论》（下），第842页。另外，美国权威宪法史学家马克斯·德也描述了平克尼将军的基本情况。参见max·farrand the framing of the constitution of the united states ，yale university press 1913，p31。

[37] another reason weighted particularly，with the members from this state， against the insertion of a bill of rights. such bills generally begin with declaration that all men are by nature born free. now， we should make that declaration with a very bad grace，when a large part of our property consists in men who are actually born slaves？see the bill of rights，p294.

人格权 两种基本理关于模式和中国 人格权立法_宪xx文 第五篇

[摘　要]在人格权的基本理论上存在一元论与多元论两种相互对立的理论模式。一元论认为只存在一个统一的人格权，它以概括的统一的人格利益为客体；多元论认为存在一系列具体的人格权，它们以具体的典型的人格利益为客体。一元论在实现概括保护人格利益的同时，导致法律规范的不确定性以及过于依赖司法个案判断，多元论能够在克服这些缺陷的同时，借助于民法其他制度实现对型人格利益的保护。中国的人格权立法应该采用多元理论模式。在民法典中采用多元理论模式的人格权立法时单独设立人格权编比较合适。

[关键词]人格权，一元理论模式，多元理论模式，权利的边界，民法典编纂

一、问题的提出

在民法发展史中，法典编纂往往是各种理论的产生、发展和相互角逐的重要时刻。近来民法学界对人格权理论问题的高度关注以及围绕人格权制度而展开的学术辩论就具有这样的背景。①但是，在论战中过于急切地得出自己的方案和反驳别人的方案，往往会导致理论说明的肤浅和空泛，所谓的学术论战沦为一种“表态”和“站队”性质的说法，这实际上不会推动理论研究的深入。为了避免这一弊端，就特别有必要在理论论战中注重研究方法的严谨和说理的通透，只有这样才能够让人格权的理论研究在民法典编纂中得到切实的发展和深化。人格权的基本理论研究自19世纪末期发轫于德国法学界以来，已经有了100多年的历史，逐渐形成了自成格局的理论体系，有相应的论述路径和方法。在这一研究中笔者就试图运用这样的路径和方法对其理论脉络进行梳理，并在此基础上尝试对中国的人格权立法问题给出相应的解决方案。WWW.meiword.cOM

形象地说，人格权理论的基本入口由一个选择题构成：“存在一系列人格权还是一个统一的人格权”？答案可以是前者：“存在一系列人格权”，也可以是后者：“存在一个统一的人格权”。这两个不同的答案就构成了人格权的两种基本理论模式：多元模式和一元模式。

马上有人会问：这有什么特殊，这不就是我们已经非常熟悉了的具体人格权和一般人格权的区分吗？问题就在这里。不管是由于误读还是由于不了解，我们所习以使用的术语“具体人格权”和“一般人格权”在西方的法学语境中具有一种很特殊的，并没有被我们所真正认识的内涵。在术语移译中出于汉语的语用习惯所选择的“具体-一般”这样的对偶修辞法，导致我们对这两个术语产生了望文生义的理解：认为这二者是具体与一般的关系，可以相互并存而不存在冲突，等等。其实这些说法都经不起推敲。在民法中，任何一种“权利”（dirittosoggettivo）都有其明确的边界和内涵，这既为权利保护机制所要求，也是权利本身的一种基本特征。从权利的内涵-受到法律保护的利益来看，私法不可能对同一种利益采取赋予不同类型权利的方法来进行重叠式的保护。这不只是因为没有这样做的必要，而且是为了避免权利体系以及与之相关的请求权规范的混乱。难以设想，一种“权利”（甲）被包括在另外一种“权利”（乙）之内的同时，甲仍然可以被认为是一种的“权利”。我们对“所有权”这一术语的使用方反映了这一点。虽然在私法中也存在使用权、用益权等权利类型，但是当它们成为所有权的内容时，我们说的是所有权中包括了使用、收益等权能，而不是说所有权中包括了使用权、用益权等权利。如果某所有权人被妨碍使用自己的土地，是他的“所有权”受到侵害，而不是“使用权”受到侵害。②因此不能说所有权与使用权、用益权之间存在着一种一般与具体的关系，因为从民法规范的逻辑来看，所有类型的权利都是相互平行和的。③同样的逻辑也应该运用于人格权体系的中。如果接受一般人格权与具体人格权并存的说法，比如说，名誉权构成一种具体的人格权，那它与一般人格权的关系如何界定？如果它构成一般人格权的一个组成部分，那么在一般人格权中就已经包括了名誉权所试图保护的利益，当名誉受到侵害的时候，是一般人格权受到侵害，受害人可以援引一般人格权进行主张，这样就没有必要存在一个特殊的名誉权，名誉只是一般人格权保护的人格利益中的一个方面而已。如果我们认为名誉权于一般人格权，也就是说，法律规定在名誉受到侵害的情况下，受害人必须依据名誉权的规定提出诉求，而不得依据一般人格权提出诉求，那么我们必然得出这样的结论：一般人格权的客体中不包括名誉利益。④同样的说法也可以针对所有的具体人格权，经过这样一系列的排除之后，一般人格权事实上根本不可能是一个一般性、概括性的权利，充其量只是一个补充性的权利。

这样的推理其实是不必要的，因为所谓一般人格权与具体人格权，在其原来的语境中，指的就是两种人格权的基本理论模式。一元模式认为只有一个统一的、以整体的人格利益为客体的人格权，那些具体的人格要素，比如姓名、肖像、名誉等只构成这个具有统一性的人格利益的一个方面，因此也处于这个统一人格权的涵盖之下。多元模式则认为不存在一个以统一的、整体的人格利益为客体的人格权，存在的是一系列的具体的人格权，这一系列的人格权保护的是特定的、具体的人格利益，正是这些作为客体的人格利益的不同构成了不同的人格权存在的基础。这两种理论模式产生于不同的历史环境，有各自的价值取向和优缺点，在欧洲主要国家也产生了不同的影响，⑤这正是下文所要详细论述的内容。

二、多元理论模式与一元理论模式的产生与发展

（一）多元理论模式：民法传统框架下的产物

从产生的时间来看，人格权理论上的多元模式是一种依循了传统框架的理论，而一元模式则是第二次世界大战之后出现的新生事物。这里首先论述前者。

私法层面上的人格权理论研究始于19世纪末期的德国法学。⑥法学家基尔克（o.gierke）在1895年出版的《德国私法》一书中，用了近200页的篇幅详细地论述了“人格权”（pers nlichkeitsrechte）这一权利类型，认为它涉及生命、身体完整、自由、名誉、社会地位、姓名和区别性的标志以及作者和发明者的权利等。⑦这一著作被欧洲法学界认为是人格权的基础理论研究方面的奠基之作。基尔克理论的重要性不仅在于他分别探讨了人格在各个方面的具体体现（可以认为是一种多元论模式的起源），同时还在于他对人格利益的双重性质的确认：他认为人格既具有精神性的价值，也具有物质性的价值。⑧

在私法体制中塑造人格权这一权利类型，在一开始就遇到一个法律逻辑上的难题。问题来自于人格利益的特殊性质与民法上的权利客体之间的兼容性。传统民法中的权利构造的原型是所有权，它是一种财产性的权利，针对的是一个外在于主体的客体，权利主体可以根据自己的意志支配客体。⑨但是人格权所要保护的利益却与此很不相同，人格利益并不处于外在于权利主体的客观世界中，相反，它处于该主体自身之中，与主体内在地相结合，表现为主体独特的身体、精神生活和社会生活的经历等等。⑩

由此产生的问题是：人格权的客体如何界定？按照形式逻辑的推理，既然人格利益内在于主体自身，那么人格权就是一种针对自己的权利（iusinseipsum）。这也就意味着人格权的主体与客体是同一的。但是，一种自己针对自己的权利从逻辑上来讲是说不通的，[11] 而且在实践中也会产生问题：如果说人格权的客体是主体自身，这也就意味着主体可以自由地处分其自身，甚至是自杀。既然自杀是不被允许的，那么也就必须否认存在着一种针对自身的权利。由于这些问题的存在，传统民法理论在很长的时间内拒绝人格权这一范畴的存在。[12]

难题是这样得到解决的：扩大传统民法概念中的“财产”（bene）范畴的内涵，无论是外在于主体，还是内在地与主体相结合，只要能够满足主体的某种需要，都可以被认为是一种财产（omniabonameamecumporto），并且即使财产是内在地与主体相结合也不意味着它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保护。所以，人格利益可以采用赋予权利来进行保护的形式，人格利益可以成为权利的客体。[13] 在这样的中并不存在权利主体与权利客体相互重合的问题。权利主体是一个法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（persona），但是人格权的客体针对的则是一个具体的人（mensch，uomo）的内在于自身的利益。[14] 人格权针对的不是一个人的自身的身体，而是针对一系列的典型的、个别性的、具体的人格利益。这种从受到保护的典型的、个别的人格利益的角度对人格权的理解，与传统的权利理论相一致。在这样的中，事实上就已经显示出了多元论模式的轮廓。从理论逻辑来看，可以认为多元论模式是民法传统框架下的必然产物，也自然是与传统民法理论体系相契合的。

在传统民法中，一种受到保护的利益要获得“权利”这样的民法制度上的外衣，一般要对它进行这样的处理：（1）确定需要设立的权利类型的内涵和边界，这就是确定该权利的客体的过程。根据利益法学的理论，这也是确定该权利所保护的利益的边界。（2）将这样的划界结果反映在一定的法律规范条文中，使有关权利具有规范层面上的依据。由于受到保护的利益是典型的、具体的，所以保护该利益的权利也是典型的和具体的，它具体就表现为相应的确权条款以及救济条款。

这种思路反映了传统民法在法律价值上的选择倾向。为了确保法律的确定性以及可预测性，任何行为或者利益的边界都必须是确定的、可预测的。法律设立权利来保障个人利益的同时，限制了别人的自由空间，因此，只有当设立的权利的内涵和边界是确定的，个人与他人的自由边界才可能是清晰的，也只有这样才可能产生一种具有可预测性的社会秩序。[15] 因此，一种内涵不确定、客体不清晰的权利是需要避免的。这种思路也反映了传统的立法和司法职能分离的法制原则。一种内涵在立法上不明确的权利类型，势必要求在司法过程中由法官来进行具体的判断，这不符合传统的立法-司法分离的原则。

以这样的框架来人格权问题，必然要求建构一系列的、以特定的人格利益为保护对象的人格权。这些人格权所指向的客体具有相对的性和典型性，并且与一定的社会观念相对应。这样的对象包括姓名、肖像、名誉等。

不可否认，这样的理论导致以下的后果：（1）人格权的客体范围上的限制性倾向。根据前面提到的权利的典型性以及所保护的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能够得到赋予权利这种方式提供的保障。那些剩余的、型的人格利益因此就处于人格权制度的保护范围之外；（2）人格权的类型和范围上的实证法倾向，也就是说，民法对人格权的保护以民法规范明文确认有关权利的存在为前提，对于法无明文规定的人格利益，在私法制度中不采用赋予权利的方式来进行保护。对于这些特征，笔者在下文将它们与一元论模式进行比较的时候再进行细致的。

（二）一元理论模式：宪法原则在民法体系中的衍生物

一元理论模式起源于第二次世界大战之后的德国。在第二次世界大战以前，人格权理论中没有所谓的一元论模式。在《德国民法典》和《瑞士民法典》中都没有条款规定一种统一的一般人格权。《德国民法典》的起草者从个人主义和自由主义原则出发，为了追求法律规范的确定性，特别注意避免在法典中涉及一些内涵不容易确定的问题。[16]

就具体人格权而言，第二次世界大战以前的德国法并没有提供一个完整的权利体系。《德国民法典》第12条规定的姓名权是《德国民法典》中惟一被明确确认了的人格权。另外一个特别法上规定的人格权是《德国艺术家和摄影家作品著作权法》第22条所规定的肖像权。至于《德国民法典》第823条第1款所列举的四种典型利益，即生命、身体、健康和自由在受到侵害时可以给予损害赔偿的保障，这并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，它们不能与法律承认的人格权并列。《德国民法典》第823条第1款甚至没有明确指出人的名誉，因此，名誉原来只是由《德国民法典》第823条第2款结合刑法中有关侮辱和恶意诽谤的规定而间接地受到保护。从这个角度看，具体人格权的规定在第二次世界大战前的德国民法中是非常粗疏的。

一元理论模式发展的最重要的推动力是德国在第二次世界大战之后于1949年通过的《基本法》。出于对纳粹时期践踏的极权统治的憎恶，《德国基本法》特别强调对人的基本价值的尊重和保障。该法第1条第1款规定，人的尊严不得被侵犯，保护人的尊严是国家的任务。第2条第1款规定，任何人都有权自由发展其人格；第2款规定，任何人都有生命和身体完整的权利。第5条第1款规定，任何人都有通过语言、文字和图像的方式自由地表达和传播其思想的权利；第2款规定，思想和信息自由不得造成对名誉权的损害；第3款规定，艺术、研究和教育是自由的。

其实不仅是德国，在欧洲别的国家也在宪法层面上强调对基本的保护。摆脱了统治的意大利，在1947年制定的新宪法中也确认了公民的一系列“不得被侵犯的权利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原则。[17] 这种趋势也具有国际性的特征。1948年《世界宣言》、1950年《欧洲公约》都是其明确的表现。这种现象甚至被归纳为人格权的一种宪法化和国际化的趋势。[18]

但是，有的学者因为这样的说法就声称人格权是一种宪法上的权利，不是民法所能够确认的。[19] 这样的观点其实是一种误会。我们仔细考察《德国基本法》和《意大利宪法》有关条文的表述，所谓人格权的宪法化趋势，更准确地是指宪法中出现的强调人格利益保护这一宪法原则和精神。这样的原则，通过宪法（根本法）与民法（普通法）之间的上下位关系，可以渗透到整个民法的立法、司法和法律解释活动中。至于民法以何种立法技术来落实这一宪法原则，那是在民法体系内部进行的事情。我们将看到，人格权基本理论上的一元论模式就是德国民法学界提出的一种解决方案。宪法不可能也没有必要在宪法文本中构造出围绕某一民事权利的民事制度体系（它一般要包括概念构成、客体认定、救济方法等）。虽然我们在公法和私法层面都同时使用“权利”这一概念，但是它们之间并没有多少共通性。宪法上的权利概念更多地指向的是对国家权力的行使方式的限制（比如，宪法规定公民有健康权、受教育权、劳动权等，这些宪法规则指向的是国家有义务通过一定的财政资源、立法手段来使公民得到有效的治疗，获得教育资源，扩大就业机会等），但是，不存在与这些“宪法权利”相对应的可以供普通公民使用的普通的诉讼程序（普通公民不能因为宪法规定了劳动权就可以起诉要求国家给分配一个工作）。[20] 而民事权利则不同，它指向的是他人的确定的义务，并且有一种民事权利，就必然有一种与之相对应的采用普通诉讼程序的救济方法。从这个角度看，辨析一种权利是民法上的权利还是宪法上的权利没有什么意义。它们之间的联系更多的是表现在，对民法基本原则的解释要根据宪法的精神来进行。

第二次世界大战后的德国法官们发现自己处于这样的一个处境中：民法典中以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄；通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些型的人格利益敞开；指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期；但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。在这样的情况下，法官发挥了司法能动性，试图来弥合社会需要与立法滞后之间的鸿沟。为了获得判决的说服力，德国法官援引德国《基本法》的有关规定作为判决依据，实现人格保护的目标。这是一个精彩的创造性司法的例子，其中经过已为中国学界熟悉，在此不再重复。[21]   但是，问题的关键在于德国民法学理论在此基础上发展出的人格权的一元论学说。一元论模式仍然借用传统的民事权利的制度构造，认为人格权不是一组以典型的人格利益为客体的权利，而是一个统一的、普遍的权利类型，它被称为一般人格权，它的客体所指向的是无所不包的人格的整体。那些个别的人格利益，比如说肖像、名誉、姓名等，只是这个整体人格中的一个方面，人格利益的所有方面在这样的一个权利范畴中得到完整的、全面的保护。

马上可以看出，这一模式以一种绝对的方式在民法上落实了人格保障的宪法原则。与前面提到的多元理论模式相比，它具有这样的特征：（1）放弃了人格利益确认和保护上的典型性原则，从而潜在地将人格权的客体进行了巨大的扩展。[22] 因为在这样的理论模式下，这个统一的人格权的客体并没有一个明确的内涵和边界，一切取决于如何解释“人格利益”这个概念。（2）它以牺牲法律的确定性为代价，一劳永逸地解决了实证法在人格利益保护上的难以避免的滞后性。在这样的理论下，不会存在某种人格利益在民法的保护上“法无规定”的情况。从这个意义上说，可以认为它克服了法律和权利实证化的倾向。（3）因为它放弃了一种必要的事先的规范构成，因此在人格保护的问题上，它永远要依赖于司法活动中的法官对案件的个别解释和判断。换言之，这一领域不可避免地将呈现出判例法化的倾向。

在建构了这样一个统一的一般人格权的范畴之后，必然要抛弃原来的多元论模式。因为与其说这些仍然是的权利，不如说它们只是一般人格权的一些要素，对它们的考虑只是一种依据一般人格权的思路所进行的个案考察而已。相对于一般人格权，这些曾经作为的权利类型的具体人格权，已经失去了法律上的性。[23]

经过战后半个世纪的发展，现在德国法律界认为一般人格权已经成为法律体制中的一个确切无疑的部分，属于“法律认可的其他权利”，因此，某些涉及一般人格权的司法判决就只引用《德国民法典》第823条第1款，而不再援引《德国基本法》的有关原则了。[24] 但是，习惯了严谨的法律逻辑的德国法学界，从20世纪50年代开始，就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础，也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中，但是直到现在这一尝试仍没有获得成功。[25]

因此，我们在谈论一般人格权的时候，必须注意，这样的一个权利范畴，严格来讲，即使在它的发源地也还没有得到民法规范层面的确认，它只表现在一系列的司法判决和对这些判决进行理论整理的法学家的论述中。

三、对比与选择：多元模式与一元模式

从前文的论述可以看出，在人格权的基本理论上，无论是多元模式还是一元模式都形成于一定的历史时期，对应于一定的社会观念和法律思想，因此都有其合理性的内核。这里所进行的对比和，并不是要判断哪一种模式正确、哪一种错误，而是通过对比来进一步揭示它们的内涵。只有在对二者的理论内涵全面了解的基础上，我们才能够进行正确的衡量，作出符合我们需要的选择。

（一）个体权利与他人自由的边界

正如德国有些法学家所指出的，德国司法界和学术界以《德国基本法》宣告的尊重和保障人格的宪法原则为依据，通过判例法发展出一般人格权理论，这在某种程度上可以看做是对以前的立法者顽固地拒绝承认一些基本的倾向的激烈对抗。[26] 这种理论态度也受到第二次世界大战后德国社会的强烈影响。

人格权的一元理论最重要的特征就是对人格利益在民法层面上的保障采取了一揽子解决方案。在这样的理论中，人格权的客体-人格利益是一个统一的整体，而且更为重要的是，这是一个开放的整体，它的内涵可以根据不同时代的观念进行具体的解释。因此，如果采用这样一种理论模式，永远不会存在民法层面上的人格利益保护的遗漏问题。相比之下，多元理论模式却显得相对保守，因为在这样的理论中，只有那些具体的、典型的、被民法明文规定的人格利益才得到以赋予权利方式给予的保护，因此这是一种封闭的、固定的理论模式。由于立法不可避免的不周延性和滞后性，总是难免出现一些遗漏以及新的人格利益不能及时被归纳提炼为一种典型的权利而得不到保护的情形。正如卡尔？拉伦茨所指出的：“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗漏地认识到可能出现的所有冲突。”[27] 这是人类认识能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式时无法避免的一个遗憾。

但是，任何事物都具有多面性的特征。一元论模式也表现出明显的缺陷。在社会生活中，对某个人的自由和利益的保护总是以对他人的自由和利益的限制为代价。一元论模式在实践上的结果就是以整体的人格利益为客体形成一个针对所有其他人的概括性的绝对权，他人负有消极的不作为的义务。[28] 我们可以把这样的绝对权比喻为一种法律上的保护性屏障，对于这种性质的屏障，我们并不陌生。在物权法中，特别是在所有权制度上，也存在类似的保护性屏障。但是正如有学者指出的，一个具有绝对权性质的一般性人格权与一个一般性所有权在界定权利边界上所遇到的问题是根本不同的。[29]

对于一种针对外在的物而建构的权利来说，它所设立的自由与利益的边界是相对清晰的，因为物是客观的物质性存在，它的边界基本上就是它在空间中所占据的范围。正常的社会成员面对“不得侵犯他人所有权”这一规范，根据直观的理解就可以知道这种权利的边界在哪里，因此可以明确地预见自己的行为在法律上的后果，不太容易“误踩雷区”。[30]

但是，对于“人”来说，情况就要复杂得多。因为人格权保护的利益不限于人的身体空间范围，它还涉及人的活动在外界的投射、人的独特心理感受。对人的侵犯不只是指侵犯人的躯体所占据的空间，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也会有心理的痛苦。一组发表于受害人千里之外的文字并不触动受害人一根毫毛，但是也许会导致其极度的精神痛苦。所以，大多数的人格权规范（针对身体保护的规范除外）所设立的边界只是一种抽象的边界，由这样的规范建立起来的保护性屏障也是无形的、不直观的。如果说以具体的、典型的人格利益为保障对象的人格权在进行权利类型化的时候借助了普遍的社会观念（比如说一般的人都能够认知名誉、隐私之类的典型人格利益），还可以使社会大众从这些具体的规范中获得相对直观和清晰的对自己行为后果的预测，但是一个抽象的统一的一般人格权却几乎完全取消了进行这种预测的可能性。面对“不得侵犯他人人格”这一禁止性的规范，如果对这样的人格内涵又没有一个哪怕是相对具体的界定，[31]这样的一种权利即使它是出于保护个体的自由和利益的目的而设计，它在实践上的效果却是导致所有人的自由和利益处于一个不稳定的状态中。

由于这样的原因，有学者认为一元理论模式的支持者虽然受到了保护人格思潮的影响，却简单地对人格权采用了与所有权相同的处理方法，因此对于人格权与人性的独特属性之间的联系关注不够，对于蕴涵在人格权中的人性的多样性需求与蕴涵在财产权之中的同质性的经济需求之间的差别没有给予足够的关注。[32]

（二）人格权类型化的局限性和可能性

一元模式批评多元模式的一个重要理由是，对人格利益进行类型化的划分是很困难的， [33]因为人格-它被一元论者解释为使人成其为人的要素的总和以及作为它的承载者的人本来就是一个有机的整体，人不应该被看做是各种物的结合。而且即使进行类型化的划分，由于立法者认识能力的局限性，也会产生许多的遗漏。

但是，多元论模式的支持者认为，对人格利益进行类型化是可能的而且是必须的。这就涉及二者对人格利益的看法上的根本分歧。多元论者认为，至少就民法层面而言，人之成其为民法上的人是一个已经由民事主体制度解决了的问题。人格权制度不是一个指向民事主体的资格构成的制度，因此人格权不是一种“针对人格的权利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社会性存在中所产生的需求的满足问题。这种需求的满足就表现为一定的人格利益。因此，并不存在一个先验的整体的人格观念，存在的只是一些具体的、产生于一般社会观念，也受到一般社会观念制约的人格意识，以及与这种意识相对应的人格利益的观念。基于这样的考虑，对人格利益进行类型化是可能的，因为它毕竟有一般的社会意识背景。

但是，更重要的问题在于，对人格利益进行类型化的保护是必须的。前面已经提到，从法律调整技术的角度看，对人格利益进行明确的划界，有利于适用法律，提高法律的稳定性。这是一个方面，另外的理由在于，人格利益的保护涉及的问题非常复杂，不同的人格利益的性质和边界都存在很大的差别。[35] 我们当然可以无条件地保护自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名誉和隐私的问题上则要认真地考虑它与出版自由与公众知情权的协调问题。因此不同性质的人格利益的保护需要法律上更为精细的调整。同时，传统的人格利益观念也在发生变化。当我们谈到人格利益的时候，传统的观念主要考虑的是一种消极的不被他人侵犯的利益。人格权的传统理论也反映了这样的观念，认为人格权具有不可转让性之类的特征。但是，社会观念已经在发生转变，人格利益在某些方面已经包含了一个积极的方面，也即利用它来获取经济利益。[36]这特别表现在对一些公众人物的姓名权和肖像权的商业利用中。[37] 在这样的情况下，民法的任务就不只是保护人格权不被侵犯的问题了，而是也要承认、调整和保护这种合理的商业利用。在遇到这一情况时，一个很实际的问题就出现了：如何来界定这种交易活动的客体？对多元模式来说，这不是一个问题，因为它们涉及的正是某种人格权中典型化了的人格利益，但是对一元模式来说，问题就不太容易解决。

类型化的要求还来自于对不同的人格利益的民法保护方法并不相同。因为不同的人格利益来自于人的不同社会性存在所产生的需求，因此对不同的人格利益的侵害形态也是不同的，民法必须因应这样的差别，对不同的人格利益施加不同的保护方法。即使采用同样的保护方法，也要具体体现出法律上的利益衡量。比如，同样的停止侵害的救济，对于侵犯身体的行为来说，是停止一个行为，但是对于侵犯名誉的行为的禁止，对于出版业来说，就意味着禁止出版或者销毁出版物的命令。如果没有对救济所要针对的利益的性质和特征有一个明确的界定，那么也会导致适用救济方法上的随意和不可预测性。如果涉及人格受到侵害的损害赔偿，问题则更加突出。因为人格利益既有财产性的方面，也有精神性的方面，这也就意味着人格利益的损害既可以是物质性的损害，也可以是精神性的损害。这二者在认定损害的存在、估算损害的程度上都有巨大的差别，对此民法必须针对具体的人格利益的特征和相应的损害形态来确定赔偿方法。一元理论模式对此根本无法给出一个统一的答案。虽然可以辩解说，一元理论也要考虑具体的人格利益以及具体的侵害形态来进行具体的调整。如果这样的话，那么一元论试图确立的那个统一的人格权范畴有什么实践上的价值呢？

（三）立法的取向还是司法的取向？

在这一方面，首先需要强调的是，在一元理论的起源地-德国，无论是在宪法文本还是在民法典或其他民事法律的文本中，都没有明确规定一般人格权这样的权利范畴。有的只是一系列的德国运用《德国基本法》中确立的人格保护的宪法原则，进行创造性司法而保护一些新类型的人格利益的判例。一般人格权这样的范畴只是法学上对能动司法的成果进行论证和说明的理论模式。

虽然德国的法律实践中已经确认这样的司法创造的结果，但是它仍然没有获得立法规范层面上的确认，一元理论模式仍然是建立在司法造法的基础上。在这里撇开立法与司法的职能分离的原则不去讨论（因为笔者认为这一原则与民法层面上对人格利益保护的关系不大，正如法典法和判例法都可以用来保护民事权利一样），只讨论这样的解决方案所需要的特殊的法制环境。

因为抽象的人格利益需要根据具体的案件来进行解释和确认，所以以司法的取向来落实对人格权的保护是一元理论模式的一个必然后果。德国法学家清楚地认识到，一般人格权的主要问题在于它的不确定性。因此，德国联邦最高早就指出，在对一般人格权作界定时，必须“在特别的程度上进行利益权衡”；联邦国最高的另一项判例则表达得更为清楚：“一个人的一般人格权与另一个人的一般人格权具有同等的地位，一个人自由发展其人格恰恰旨在谋求超越其自身范围的发展。考虑到这一事实可能产生的冲突，在发生争议时，必须进行界定，而在界定时，利益权衡原则必须具有决定性意义。”[38] 如果这样的利益衡量没有一个形式上的法律规范的标准，那么法官就承担着进行利益衡量的重大责任。

我们当然不能臆断法官会滥用这样的权力，但是如果没有司法判决自我论证的深厚传统，没有学理对司法判决的密切关注甚至是苛刻的评判，更主要的是，如果法官根本不理睬来自法学共同体的其他部分的意见，那么我们就有足够的理由来怀疑这种方案的可靠性和安全系数。如果我们没有所有这些前提条件，我们就不得不依靠传统的“合法性”原则去制约司法权的可能任性。这也就意味着，我们必须把那些能够确定的尽量在立法上给确定下来。这正是传统的多元理论模式的出发点。第二次世界大战后，德国在人格权的保护问题上的这一发展趋势并不说明德国法制产生了根本性的变革。事实上，第二次世界大战之后的50多年来，德国法学界曾经三次尝试在民法典中修改和补充关于人格权的规定，为一元论模式寻求一个实证法上的基础。第一次是在20世纪50年代末期，提出一个叫做“重新整理关于人格权和荣誉的民法保护”的法律草案，建议修改《德国民法典》第823条第1款，采用这样的表述：“因故意或过失不法侵害他人的人格，或者因故意或过失不法侵害他人的所有权或其他权利的人必须赔偿由此导致的损害。”同时废除《德国民法典》第825条，简化第824条，在第847条增加一项关于侵害人格权的精神损害赔偿的规定，在第12条中增加一系列的关于人格权的各个具体方面的规定。这一草案受到大众传媒的猛烈抨击，被认为会严重影响新闻自由，没有被采纳。在20世纪70年代的末期又进行了一次尝试，修改的方案与前一种方案大同小异，也没有获得成功。在20世纪80年代初期，又进行了一次没有结果的尝试，这一次的主事者是联邦德国司法部，修改的理由是，在这一领域过于依赖个案判断的方法，而且没有能够将传统绝对权的规定与一般人格权的规定区别开来。为此，提出的方案是修改《德国民法典》第823条以下的规定，并且在第825条规范有关侵害人格（pers nlichkeitsverletzung）的问题。草案的内容是这样的：“（1）因故意或过失不法侵害他人人格的人要赔偿由此导致的损害；（2）对于人格的侵害只有根据对有关利益和财产的权衡后也表现为一种侵害时才具有不法性。在进行权衡的时候必须考虑侵害的方法、原因和动机以及侵害所要追求的目的与侵害的严重程度之间的关系”。[39]

第三个方案虽然失败但无疑相对更为合适。不过，从其表述中我们还是看到，即使这一草案成为法律条文，实际上并不能对个案性的解决方法有什么实质上的改变。因为它的内涵仍然是非常不确定的，司法之路仍然是不可避免的。也许正是因为这一点，德国的立法者不想多此一举地修改现行法律。

（四）如何对待一些型的人格利益：两种模式的差别

的确如此具有戏剧性吗？从历史发展的角度看，人格权理论上的两种基本模式的对立已经是一个久远的话题，现在仍然历久弥新，这一方面是因为学者们对理论思辨的爱好，但更主要的原因是不同国家的法学家在考虑这些问题时所面临的制度环境并不相同。一元论模式在德国具有压倒的优势地位。[40] 但是在法国，这一理论模式则几乎没有什么影响，在那里多元论占有绝对的优势地位。[41] 在意大利，理论和判例的态度一直处于摇摆之中，但是多元论占据优势地位。[42]

有学者认为，这两种模式的对立可以概括为：在侵犯他人人格的问题上，是法无明文许可即禁止，还是法无明文禁止即自由？[43]一元论模式以一般的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文许可即禁止，而多元论模式以列举的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文禁止即自由。通过这样的对比把二者之间的差别进行了戏剧性的渲染。

但是，二者之间的差别真是如此具有戏剧性吗？如果的确可以进行这样的归纳，那么我们甚至要来认真考虑多元理论模式的理论用意了。为什么如此顽固地试图缩小人格权制度保护的范围？为什么只保护那些典型的人格利益，而置型的人格利益的保护问题于不顾？不过，实际情况并非如此。

实际上，大量的研究已经揭示，现代的民法典已经通过一定的立法技术在很大的程度上放弃了原先的的法律观。民法对不同利益的保护机制是多样的。赋予权利只是保护方式的一种，它当然是最完备的保护。但是除此之外，仍然有其他的机制来对一些不表现为权利的利益进行直接的或间接的保护。比如说在侵权行为体制上如果采用概括的型化的侵权行为模式，那么许多型的人格利益也就可以受到侵权行为体制的有效保护。民法对行为的调整也不仅仅依据实证主义的“合法性”概念。在民法中，对行为的正当性的判断标准不只是机械的合法性标准，也有弹性的诚实信用和公序良俗原则。所以不能说多元理论模式就意味着“法无禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行为违反公序良俗原则，它仍然是要被禁止的。通过这样的方法也可以说是间接地保护了一种型的人格利益。面对这些一般条款，审理个案的法官也要发挥能动司法的功能，根据时代的观念，通过适用民法中的一般条款和一般原则来保护一些型的人格利益。

从这个角度看，多元模式其实并没有否认保护型的人格利益的必要性，只是诉诸其他的民法保护方法而已。在保护人格利益的态度问题上，两种模式不存在戏剧性的对立。

至于多元论的支持者为什么仍要坚持自己的观点？这就涉及更深层次的例行案件和疑难案件的划分问题。从最绝对的意义来说，立法不可能预见社会生活的所有问题，因此，法无明文规定的“疑难案件”总是难以避免的。但是通过立法活动对典型问题的规范，可以在最大的限度内将绝大多数案件转化为“例行案件”，也就是说法官只需要根据法条进行形式性的推论就可以得出结论，而不必总是进行个案判断。这既符合思维的经济性原则，也有助于节约司法资源，而且能够通过“例行案件”建立社会大众稳定的法律预期。

在涉及人格利益的保护问题上，一元模式在相当的程度上模糊了“例行案件”与“疑难案件”的划分，过于宽泛地授权法官进行个案的衡量（前面提到的《德国民法典》的第三个修改方案就是一个证明）。坚持多元理论模式实际上也就是仍然坚持“例行案件”和“疑难案件”的划分，让那些涉及典型的人格利益-涉及具体人格权的案件成为“例行案件”，限制法官进行个案衡量，让那些涉及型人格利益的案件成为“疑难案件”，允许法官根据法的一般原则基于利益衡量来进行灵活的保护。只有在这一模式下，法的适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则才是有效的。这一原则的深层用意是对法官运用一般原则来处理“疑难案件”施加更严格的控制。[44]

四、两种理论模式与中国的人格权立法

如果能够清楚地意识到我们所面临选择的性质和意义，做出合适的选择就不会太难：适合于我们的选择是多元理论模式以及与之相应的在立法上规定一系列的具体人格权类型。主要的理由如下：

（一）立法时代的考虑

我们正处在一个立法的时代甚至是更大规模的法典编纂时代。立法的时代就应该优先考虑采用立法的技术来解决问题。要形成一个富有逻辑性的权利体系，必须借助于立法。从立法可以借鉴的制度资源来看，人格权制度经过20世纪后半期以来的巨大发展，积累了许多实践经验，可以为建立一个相当完善的人格权权利体系提供借鉴。

（二）国情的考虑

一元理论模式对高质量的司法阶层的要求以及法律共同体的良性互动，这些我们并不具备。更重要的是，也许在中国，民法典中的一系列具体人格权的规定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一种人格保护的理念在民法上的具体阐释和落实。通过宪法确定人格保护的宪法原则，然后通过合宪性审查机制落实到民法层面，这样的机制对我们也许还过于遥远，那么更为现实的选择是通过民法保障的方法，为人格利益的保护提供明确的规范基础以及与之相应的普通民事诉讼程序保障机制。我们的国情是，在中国，与其抽象地拔高某种权利（说它是什么宪法权利、基本、不可侵犯等）的性质，不如在具体的法律中把这种权利写得详细而又具体，让普通的人主张权利时有明确的依据。

（三）配套民法制度的考虑

如果说未来中国民法典中的侵权行为体制是一种典型化的、列举式的侵权行为体制，如果中国民法典采用严格的实证主义、的法律观念，拒绝在民法典中通过一般原则和一般条款，对民法外的规范打开窗口，那么人格权的多元理论模式的确会导致人格利益保护上的重大缺陷。德国法上之所以发展出一个统一的“一般人格权”，并且想方设法把它界定为《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”，这在很大程度上是由德国封闭的典型化侵权行为体制所造成的。法国的情况就是一个例子。《法国民法典》中的侵权行为体制是型的、开放的体制，因为其第1382条没有要求相反的受到损害的必须是一种权利，所以在法国，人格权的一元理论模式就几乎没有什么影响。

但是，根据现在强有力的学说，我们的侵权行为体制将是一种一般条款模式，因此是一种开放的侵权行为体制，一些型的合法利益也会受到这一制度的涵盖。由此也可以预见，我们未来的民法典不可能是一种严格的实证主义和的民法典，通过一般原则与法外规范进行沟通和协调。由于这些因素的存在，可以认为多元理论模式在中国民法典中的运用不会产生人格利益保护上的重大缺陷。

（四）人格权立法上的原则宣告与具体权利规范的并存以及立法体例问题

经过前面的，可以澄清这样一个问题：在人格权立法上，两种模式不能并存，但是人格利益保护的原则宣告与具体人格权规范则是可以并存的。关于人格权的一般规定是可以存在的。一般规定可以涉及人格利益保护上的法律原则、利益衡量、可以适用的救济方法等对各种人格权共通的规定，但是这样的一般规定不能被混淆为一般人格权，这二者是截然不同的两种事情。

（五）立法体例问题

根据上面的，笔者认为关于人格权的规定在结构上设立为民法典的单独一编是一个合理的选择。因为在中国民法典中，我们需要通过这一制度建立一个相对完整的权利体系，要通过人格利益保护之具体的、细致的规定来凸现民法典所张扬的尊重人格和保护人格的时代精神。人格权成编，紧随总则之后，这样安排的用意就是出于这些考虑而做出的结构上的强调。

虽然在规范适用上，条文的先后并不重要，但是特殊的结构处理可以地表达出一定的信息。并且通过前文对人格权基本理论脉络的梳理应该能够认识到这一误解。人格权制度与民事主体制度并不存在必然的联系。民事主体制度所解决的权利能力、行为能力与责任能力， 什么时候视为已经出生、什么时候成年，在什么状态下具有责任能力等，这些状态不影响该具体的人所享有的人格权。民事主体制度关注的是什么人在具备何种条件时可以登上法律的舞台，成为一个演员（法律上的人）；人格权制度要解决的则是设定这些演员之间的某一类型的行为规则，调整他们之间的某一特殊类型的利益关系。这二者有什么必然的联系呢？另外需要考虑的因素是，法人在一定的情况下也可以享有人格权，所以从逻辑上看，把人格权问题仅仅处理为自然人的人格保护问题是不合适的。在前面的论述中，笔者还提到，现在人格利益的概念也在发展中，出现了商业利用的问题，这既说明人格权问题不只是在受到侵害时才有意义，也说明人格利益与主体不可分离的说法也不完全都是成立的。胎儿、死者的人格利益保护更是与传统的权利主体制度理论不相容，如果一定要把人格权规定在权利主体制度中，那么这些问题都不太好处理。但是如果人格权制度单独成编，在其中对这些问题做出例外和变通规范就显然更顺理成章一些。至于人格权成编是否有先例可循，笔者认为，无先例不应该成为一个反对理由。在笔者正在组织的意大利学者关于中国民法典的笔谈中，就已经收到的回答而言，均认为关于人格权的规定应该出来，没有必要放在主体制度中。有学者甚至认为，如果中国采取了这样的立法模式，在将来会成为欧洲国家仿效的对象。

注释：

[1]参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》20xx年第2期；尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》20xx年第4期；梁慧星：《民法典不应该单独设立人格权编》，《法制日报》20xx年8月4日。

[2]see c.massimo bianca，dirittocivile.vol.vi，laproprietá，milano，1999，13ss.

[3]也许有人会问，难道物权与所有权之间不是一般与具体的关系吗？问题是，物权是一种学理上的范畴，指的是具有某些共同特征的一组权利，它不是一种规范层面上的权利。因此，我们不能以“我的物权受到侵害”为由提出请求，而必须明确指出是哪一种权利受到侵害。

[4]这里不涉及规范适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则，而是两种不同的权利的选择性适用问题。因为一般人格权不是关于人格利益受法律保护的一种原则性宣告，而是一种权利类型，具有权利的一切法律特征和要件，例如具体的权利客体。卡尔·拉伦茨也指出一个绝对权仅仅是依附于一个具体的权利客体才能存在，参见[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社20xx年版，第171页。

[5]seecfr.，vincenzo zeno-zencovich，personalitá（dirit tidella），indig.disc.priv.，sez.civ.，xiii，430ss.

[6]seepietrorescigno，personalit （dirittidella），inenc.giur.treccani，xxiii，romas.d.

[7]seeo.gierke，deutschesprivatrechtá，i，leipzig，1895.

[8]seevincenzozeno-zencovich，op.cit.，p.432.

[9][10][13][22][28][32][33][35]see adriano de cupis，idirittidella perosnalitá，second aedizione，milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.

[11]这个问题在19世纪德国法学中被反复讨论。cfr.，f.von savigny，sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.div.scialoja，i，torino，1886，338ss；b.windscheid，ildiritto delle pandette，i，trad.iteannotodic.fadda-e.bensa，i，tori no，1925，115ss.

[12][34]seepietrorescigno，op.cit.，p.9，p.6.

[14]see g.f.puchta，vorlesungen über das heutiger mische recht，i，leipzig，1894，52ss.

[15]see cfr.，franceso gazzoni，manualedidirittoprivato，viiiedizione，napoli，2000，692ss.

[16]see hattenhauer，die grundbegriffedeürgerlichen rechts，müchen，1982，12ss.

[17]see cfr.，massimo siclari（acuradi），la costituzione della repubblica italiana nel testo vigente，roma，20xx.《意大利宪法》第2条规定：“共和国认可和保障自然人的不得被侵犯的权利，无论是作为个体而存在还是处在发展其人格的社会团体中……”

[18] see adriano de cupis，op.cit.，26ss.；vincenzozeno-zencovich，op.cit.，p.435.

[19]参见尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》20xx年第4期。

[20]普通诉讼程序发生的必要前提是存在明确的义务人，并且存在明确的具体义务，但是在宪法上，与一种“权利”相对应的不是针对一个具体的人的具体义务，而是一系列国家行为必须符合“权利”宣告中所体现的指向。所以，在宪法上，“权利”的内涵更多地是对国家权力的制约。

[21] 参见[德]迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社20xx年版，第805页；[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社20xx年版，第171页。

[23]see hubmann，das pers nlichkeitsrecht，k ，1967，p.172.

[24]具体的例子可参见联邦德国最高（bgh）1978年6月20日的判决。juristenzeitung，1979，102ss.

[25]see cfr.，aless and rosomma，i diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellarepubblica federale tedesca，in rivis ta trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.

[26]see aless and rosomma，op.cit.，p.834.

[27][德]尔卡？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社20xx年版，第174页。

[29]see paolo vercellone，personalitá（diritti della），innndi，s.v.1084ss.

[30]see paolo vercellone，loc.cit.

[31]卡尔·拉伦茨也认为，《德国民法典》之所以在法典中没有规定一般人格权，是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于在具体案件财产或利益的相互冲突，究竟哪一方有更大的利益。参见卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社20xx年版，第174页。

[36]seecfr.，zeno-zencovich，profilinegozialidegliattributidellapersonalitá，indirittodell‘informazioneedell’informatica（dii），1993，545ss.

[37]see cfr.，c.scognamiglio，i ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（dii），1988，1ss.

[38][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社20xx年版，第800页。

[39]seesomma，op.cit.，834ss.

[40]seecfr.，aless and rosomma，op.cit.，807ss.

[41]seecfr.，d.tallon，personnalitè（droitsdela），inenc.dalloz，droitcivil，vi，1981.

[42]seecfr.，giovanni giacobbe，natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inildi ritto privat onellagiurispru denza，acuradipaolo cendon：le persone（iii）-dirittidellapersonalitá，torino，2000，24ss.

[43]seepaolovercellone，op.cit.，1084ss.

[44]在实践中，法官运用一般原则判案往往需要更为严格的论证，也更容易受到学界的审查。在《中华共和国合同法》的“学者意见稿”中曾经就规定，运用诚信原则判案需要经过最高审查。虽然这样的规定最后没有被立法所接受，但是它所表达的思想则是典型的。

[45]cfr.，p.g.monateri＆xue jun，ildialogosullacodificazio nedel di ritto civilecinese，in ricercac ritica del diritto privato，20xx，fasc.3.

宪法•宪法学•宪法理关于_宪xx文 第六篇

长期以来，“宪法学”一直是各大学法学院系的必修课程。“宪法学”究竟是什么？翻翻今日中国的各种宪法教科书，其内容大致相同；了解一下今日中国的“宪法学”教学，其课堂讲授又各行其是。因此，认真界定一下“宪法学”的内涵和范围，对于我们完成“宪法学”课程的教学任务是有助益的。

一

“宪法学”一词中的“学”，既指“学问”，也指“学科”。“学问”是指正确反映客观知识的系统的基本理论，而“学科”是指按学科性质划分的门类，包括该学科的系统的基本知识。解释作为“学问”的“宪法学”，必须了解什么是宪法，因为宪法的具体内容是构成“宪法学”的“系统知识”；宪法为什么要规定这些内容而不规定那些内容，则是关于宪法的理论。解释作为“学科”的“宪法学”也必须了解什么是宪法，因为宪法的范围是“宪法学”这门学科区别于其他学科的界线。对宪法内涵和范围的理解不同，会产生不同的“宪法学”（当然既包括宪法学科的知识内容，也包括宪法理论的内容）。 什么是宪法？“宪法”一词是一个含有歧义的名词。中文“宪法”一词有两种指称，一是中国的旧名词，系指“典章”，与今人所称的“法律”、“法规”大致相当；另一种为今日的指称，系依据西文constitutio（拉丁文，指“组织”、“规定”、“确立”的意思）、constitution（英文，指“构造”、“政体”、“宪法”的意思）和verfssung（德文，指“宪法”、“状态”的意思）等词转译而来，不再指称一般法律、法规。虽然如此，在今日的用语中，“宪法”一词仍有多种含义。wWw.meiword.com一般认为，宪法有实质意义和形式意义之分；有的学者还认为宪法有“立宪意义上”的宪法。1形式意义上的宪法是指可以用“宪法”来称呼的“成文”法律文本；实质意义上的宪法是指有某种特定内容的法，无关乎“成文”或“不成文”。而立宪意义的宪法则是基于自由主义而制定的国家基本法，它主要指18世纪末期近代市民革命时代，以限制专制权力来保障权利的立宪主义思想为基础的宪法。本文将上述解释尽量扩大和具体化，认为今日指称的宪法应该包括法律规则、超法律规则和高级法（higher law）。

作为法律规则的宪法，用来表示一个国家的整个制度（即所谓的根本制度）、表示建立和调整或管理（即运行的宪法规范）、表示保障权利和自由的规则的总和。它包括：1、制定法，它们是各国的成文宪法文本、宪法性文件及各类组织机构法。成文宪法文本有较为固定的结构，包括序言和章节条款。序言用以表明国家创立的由来、制宪的根本指导思想，是宪法解释的基础。序言不同于宪法条文，不是具体的宪法规范，具有纲领性的特点，但它也是宪法的一个组成部分，具有普遍的法律效力。宪文一般都是宪法规范。宪法规范既具有法律规范的一般特征，也具有不同于法律规范的具体特征。宪法规范是一国法律体系（法律规范集）中的最高规范，在实证法上，具有渊源性。宪法规范的逻辑结构不一定完全具备“假定、违法行为和法律后果”三个部分。许多宪法规范没有制裁部分，须依靠其他法律规范所规定的制裁加以保证。宪法性文件通常指没有成文宪法的国家所采用的宪法“文本”形式。在这种情况下，一国宪法由一系列宪法性文件和宪法惯例组成，这些宪法性文件既有具有宪法性质的历史文件，也有具有宪法内容的议会制定法。宪法性文件还可指在正式宪法制定之前，具有与宪法相等的效力的法律文件，通常由临时性的代表机构制定，起着临时宪法的作用。在内容上，没有成文宪法文本那样严格和规范。它往往是制定正式宪法的基础。各类组织机构法是指专门规定某类国家机构的地位、构成、任期、职权和活动原则的法律。即是说，它们是组织机构的法律。它们是依据宪法而制定的，因此，它们是具有宪法性质的法律。宪法和组织法的区别在于：宪法是用来确认机构建立以及指导活动的一般性规则，而组织法是具体地调整机构内部设置及其活动的法律。22、判例，它们是宪法（大陆法系国家）和普通（英美法系国家）在违宪审查中形成的、涉及宪法内容的宪法原则和规则。

作为超法律规则的宪法，主要是指宪法惯例（习惯、常规、谅解）。宪法惯例是非正式法律，在宪法文本和修正案中均没有明文规定，当然也不具有法律的一般特征，不为任何强制机构所执行。即是说，如果有人违反，也不能宣布其违宪。但在法治国家，从事的人物都能遵守。如不遵守，势必失去前途。宪法惯例，在人物的心目中，与法律一样有效，甚至高于立法者和执法者，高于执政党和在野党，是共守共信的通则。3宪法惯例是改变和补充宪法的一种有效方法。它也是立宪和立法的基础。宪法惯例的存在及意义可分为三类：1、宪法文本及修正案中根本没有规定；它起到了补充宪法的作用；2、使宪法文本中原有的某一制度名存实亡；它起到了修改宪法的作用；3、宪法惯例在形式和实质上均与宪法规定相对立；它起到了补充和修改宪法的作用。

作为“高级法”的宪法，是指“自然正义”。4作为“高级法”的“自然正义”与制定法不同。制定法是人类立法者“特定命令”的一般表述，其最高源泉是；而“高级法”理论则宣称：有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人来制定的；实际上，如果它们不是先于神而存在的话，那么，它们仍然表达了神的本性，并依此来约束和控制人。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人定法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录和摹本，而且制定这些人法的行为，不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。5由此我们可知，制宪者制定的“宪法文本”只是发现、记录和摹写“自然正义”而已。这种思想可以上溯到中世纪时代。在中世纪，这种“高级法”被称为“基本法”（fundamental law），但此时的“基本法”，其内容在于维护封建贵族特权，具有较强的封建特性。只是到了近代立宪主义盛行之后，才以洛克和卢梭所倡导的自然法和自然权利思想重新赋予其基础，从而成为近现代宪法的重要组成部分。

以上对宪法内涵和范围的解释，是一种广义宪法的定义。而狭义宪法的定义仅指管理一国活动的、并且是体现在一个文件中的法律规则的总和。这几乎是中国现行各类宪法教科书中关于宪法定义的通说。

二

能够基本确定宪法的内涵和范围，我们则可以确定作为一门“学科”的“宪法学”的内容。显然，“宪法学”首先是作为用以讲授关于宪法基本知识内容的一门学科。但是，我们不可能将众多的成文宪法文本、宪法性文件、组织机构法、判例、宪法惯例以及来源于“高级法”的宪法知识和精神“全盘”“兜售”给学生，只能择其大要作为该学科的主要知识内容。从宪法的本质推演，“宪法学”的主要内容应涵盖如下四个部分（也即四个概念）：

第一部分：宪法

一、宪法的演进：1、形式：城邦组织规则-约法-国法与王法-根本法或宪法；2、实质：思想之互补，质量之互变，价值之比较，制度之竞争。

二、宪法的含义：1、法律规则：制定法、判例；2、超法律规则：惯例（谅解、习惯、常规）；3、“高级法”：自然正义。

三、宪法的分类：1、传统分类法；2、布赖斯分类法；3、新分类法；64、1.2.3之存在问题及其解决。7

四、宪法之基本原则：1、“私有财产神圣不可侵犯”原则：历史意义与时代意义；附论：资本主义与改良；2、“三权分立”原则：与功能主义；3、“在民”原则：we the people；附论：是什么？4、中国宪法之基本原则。

五、宪法的变迁：1、宪法为什么具有最高效力：“马歇尔逻辑”；2、正式修改；3、宪法解释：法律实证主义与自然的不同路径；附论：“问题”理论在宪法解释中的运用；4、“宪法时刻”理论；附论：美国历史上的四大宪法时刻。

第二部分；国家

一、1、国家概念的演变：从概念到意义；附论：与国家：多维视角；2、国家结构：与地方；附论：地方自治理论；3、国家性质；附论：“第三条道路”。

二、国家机构：

（一）、元首：1、依据与作用；与法律；2、国王、王权与行；3、元首的种类。

（二）、议会：

1、的演进：等级会议-议事会议-国民议会-议会或国会（贵族院与平民院、参议院与众议院）；；附论：古希腊的和古罗马的“共和”。

2、议会的作用：使合法化（附论：弹劾、质询与不信任投票制度）-代表（附论：西方国家的调查）-立法与授权立法（附论；立法不作为）-控制财政-形成思想的（附论：言论免责特权）-其他。

3、议会的构成：议员-常设委员会-临时委员会：附论：压力集团；

4、立法程序与议事规则。

（三）、： 1、类型：总统制、内阁制、委员制；附论：的产生；2、行的价值基础；3、行的内容：管理与给付（附论：“负责”的含义）；4、行的发展：从到“共和”。

（四）、司法：

1、司法权的特性；2、的种类；3、法官；4、的任务；5、违宪审查：起源与依据-主体与功能-合宪推定原则-“判断余地”理论-“问题”理论-违宪宣告；附论：美国宪法的域外影响。

第三部分：

一、1、几个基本概念：、国民、公民、民族；2、各类“宣言”与“法案”介绍；3、宪法中公民权利规定的演变。

二、基本权：1、平等权；2、权利与自由：私有财产权-表达自由-结社自由（附论：团体）；3、宗教自由（附论：“政教分离”理论）4、德国基本法第一条：人性尊严不可侵犯；5、美国宪法第十四修正案：正当程序和平等保护；6、基本权的限制：紧急状态-比例原则-三阶理论；7、“9.11”之后的宪法发展。

第四部分；选举

1、选举的含义；2、选举的意义；3、选举的原则；4、选举的类型；5、选区的划分；6、选举的程序。

确定了作为一门学科的“宪法学”的基本内容，我们才可以确立“宪法学”与其他学科的区别；进而，我们才能找出“宪法学”与其他学科的联系。我们所说的“宪法学”与其他学科的联系，并不是仅指两个学科之间互为背景的平等联系，而且还是指其他学科用以支持论证“宪法学”的某些联系。为了能够证立“宪法学”中的制度和原则，“宪法学”除了要在“宪法学”自身的理论中获得证明以外，还应该从相关学科中找到理论和公理的支持。从这个意义上说，历史学、学、几何学的理论和公理最能支持和论证作为一门学科的“宪法学”中的制度和原则。而通常认为的“宪法学”与哲学的关系则发生在作为一种理论体系的“宪法学”之中。

“宪法学”与历史-我们知道，在久远的古代希腊和罗马共和时期，“宪法”是以城邦组织规则的形式存在的；而到了古代罗马帝国时期，立法中常用“宪法”一词表示皇帝的“诏令”、“赦令”、“谕旨”，以区别于其他法律文件。8经过数千年的演变，我们今日所说的“宪法”，竟已是全民性的产物（很多国家的宪法的效力发生在全民公决通过以后），它早已不是“治民”而是“民治”的规则。显然，历史学为我们提供了丰富的知识背景。此其一。其次，历史事件也为我们理解和比较今日世界各国的制度状况提供了比较镜鉴。比如，1215年，英国的约翰王在贵族诸侯的刀光剑影下签署了《自由大宪章》，而此时，在这个地球上，知多少帝王将相昏睡在子夜；再比如，到19世纪中期，欧美主要国家的产业革命已经基本完成，而在此时，东方的黎明静悄悄。诸如此类的历史事件，可以帮助我们了解影响世界各国宪法发展的、经济因素。

“宪法学”与学-学的研究范围大致为：国家论、论、阶级论、政党论、民族论、革命论和国际论。“国家论”研究国家的起源和本质；国家的产生意味着国家制度的产生，而国家制度就是通过宪法确立的。“论”研究体制和机构，这恰是宪法和组织机构法的主要内容。“阶级论”研究阶级关系在社会关系中的地位，而国家权力的分配与运行反映在宪法中，实质上就是各阶级在宪法中的地位。“政党论”研究的论题则是政党制度，而政党的法律基础就是宪法中的结社自由。“民族论”研究的论题是民族的形成、民族的平等、自治和自决等；而宪法中的制度则是这些论题的基础。即是说，宪法是民族内部及民族间的平等、自治和自决的条件。“革命论”研究革命的作用。革命是与改良相对的一个方式。宪法既是改良的产物，也是革命的产物。历史上每一次大的革命和改良的成果都是用宪法记录下来的。而构成宪法内容之一的“高级法”还是判断革命正确与否的依据。“国际论”研究民族国家间的，而宪法则是民族国家的最高法，也是民族国家的标志性法律。即是说，宪法把一个个民族国家区别开来。至于民族国家的，新近有一种认识意味深长，作者将“专制”排除在之外。在作者看来，专指以古希腊传统为代表的治理方式（也即必须以为基础），所以，体制中不包括专制政体。9这种见解虽然将定义在狭义的意义范围内，但却有助于我们观察专制统治行为的宪法意义究竟为何。

“宪法学”与几何学-“宪法学”属于社会科学，而几何学属于自然科学，它们之间有什么关系呢？我们知道，社会科学中的一个命题、一种制度，首先必须能在本学科中获得理论上的证立；其次，还应该获得相近的社会科学领域中的某些学科的理论论证支持。比如，国家与社会的关系结构呈二元并行的关系最有利于国家与社会各自的发展。这个命题已经在学、社会学和法学（尤其是宪法学）中获得了证明。国家与社会各有各自不同的运行规律。我们相信，这种证明如果还能得到几何学中公理和定理的论证支持，则能充分说明被证命题的真理性。显然，几何学中“只有两条平行线才不相交（不中断）”的公理能证明国家与社会平行才能并进。这样的例子不胜枚举：比如，我们为什么要采用普选制，一般的回答当然是：它体现了平等权、在民等重要的宪法价值；而这一制度也印证了几何学中的一个基本定理：两点间直线距离最近。“最近”意味着效率、公正、廉洁和节约。再比如，宪法中的“三权分立”原则，其设立之目的是为了使各种权力相互间得到制约，以避免出现权力，保持的适度平衡。过去，人们认为“三权分立”只有的三权分立；现在，人们则认为既有的“三权分立”，也有功能主义的“三权分立”，还有和功能主义相结合的“三权分立”。这项制度举世风靡，经久不衰。那么，国家的权力为什么要分三个载体，我们可以在几何学中找到公理支持：不在同一直线上的任意三点确定一个平面。“平面”意味着“三点（三权）”的位置是等高的，当连结三点（三权）使之成为“关系”时就可以构成一个任意三角形，三角形的稳定性表明：三点构成“关系”时才是稳定的；而“任意”表明三点（三权）分立的形式可以是多样的，即可以是功能主义的，而非局限于的。再比如，我们经常看到法治国家时而减税，时而增税，这实际上是寻找国家与社会之间的最大合力：应该说明，国家与社会应该呈平行并进状态并不是说国家与社会不能，而是尽量少。国家与社会的关系主要表现在两个方面：一是普选，另一是征税。这正好构成一个四边形：国家、社会、普选和征税分别为四条“边”。由于普选是定期的，那么，要使这个四边形的对角线最长（即合力最大），只有调整一条边，即征税政策。这种观察方法有助于我们认识“税”的宪法意义；而“税”几乎可以说就是宪法的基石，“税”将财产权、立法行为和法律导向自由，“税”将行为导向。

因此，我们可以认为，社会科学中的一项制度或一个命题，如果能够在自然科学的公理和定理中获得证明，则就是社会科学的真理。当然，我们必须避免另一种倾向，即将社会科学的某些理论“数学化”，比如，新近就有一种法律论证理论，其中的一些学者几乎是用数论逻辑来构筑法律论证。殊不知，法学即人学，缺乏人文意义的法学是没有社会意义的，而人文意义不能完全从自然科学中寻找。自然科学中的某些公理和定理只能帮助我们证明社会科学的某些制度和命题，它不能取代社会科学理论本身。

三

如果说作为一门学科的“宪法学”，主要是传授该学科系统的基本知识，那么，作为一门学问的“宪法学”，则是正确和准确反映宪法内容的系统的基本理论，即关于宪法的理论。

什么是理论？愚以为，凡能称得上是“理论”的，必须同时具备以下几项内容：1、有几个相关联的“问题域”，即在该理论体系中可提出一组组问题。2、有几个相关联的“命题群”，即在该理论体系内，有一系列可引起论证的命题。3、对“问题域”中的主要问题和“命题群”中的主要命题，已有获得证立的理论体系。4、该理论体系内的“问题域”和“命题群”是开放性的。

那么，什么是宪法理论呢？宪法学，究其根源，是研究“权利-权力”关系的。在这里，“权利”是对社会的一种抽象概括，社会是权利的载体；而权力则是对国家的一种抽象概括，国家是权力的载体。“权利-权力”关系即“社会-国家”的关系，也即“-”关系。基于这样的认识，宪法理论，在国家层面上，主要的问题应包括：权力如何产生？权力如何分配？权力如何运行？如何追究权力滥用？相应的命题则是：；权力分立；正当程序；越权无效；等等。在社会层面上，主要问题应包括：社会如何才能抵御国家的干预？以何种方式享有基本权利和自由？遭到国家权力侵害后如何获得救济？相应的命题则是：基本权利的范围；权利救济的方式；公民的宪法地位；宗教与公民社会的关系；等等。在社会与国家关系层面上，主要问题是：应建立什么样的社会-国家关系才能保证社会与国家平行并进？相应的命题则是：立宪主义；地方自治；联邦制和单一制；等等。

作为一个理论体系的“宪法学”应该包括上述主要问题和主要命题。那么，如何证立这些问题和命题，就是宪法理论的任务。我们知道，不同的思想渊源、不同的价值取向、不同的理论依据、不同的论证方法，可以得出不同、甚至是完全不同的理论结论。同时，我们也知道，完整的宪法内涵（即同时有法律规则、超法律规则、“高级法”），其思想内涵的丰富程度，应该囊括人类全部的进步成果。换言之，我们需要用一切人类进步思想论证上述问题和命题。只有这样，才能形成基础牢固、逻辑缜密的宪法理论体系。本文的目的不是为读者提供一个完整的宪法理论体系，而是提供一些论证宪法问题和宪法命题的思考途径。本文认为，一个经得起推敲的宪法理论体系必须始于证立“人”（具体的、个别的自然人）在宪法中的地位。 我们知道，人类的实践-认识活动造就了双重主-客体关系。一方面，人把外部世界（自然、社会）作为认识和改造的对象，这时的主-客体关系就是人与世界；另一方面，人类也把实践-认识活动引向人类自身，人类社会发展的过程也是人类自我认识的过程。于是，这里又有了另一重主-客体关系，即作为自我认识主体的人与作为主体认识和控制对象的人的行为。“宪法学”研究中的关系显然是后一种主-客体关系，即权利-权力关系，而这一重关系的逻辑起点就是“人”。因此，人是宪法的出发点。

在权力层面上，我们可以通过契约理论论证人的地位。卢梭的社会契约论表明：要寻找出一种结合的形式，使它能够以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人。即是说，每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集合体。10这个集合体，在古代叫城邦、共和国或体，在近现代，就叫国家。这个集合体集合了最高的共同意志，集体地称为，个别地称为“公民”。而洛克的契约论表明：每个结合者都不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分权利，并且保留着部分权利，作为撤回已交出的权利的权利。交出的权利同他人联合成为一个共同体。11洛克的这个共同体就是。卢梭和洛克的契约论是近代制度的理论基础。以此理论建立起来的在多数情况下，运行良好，个人在这种制度中的地位就是个人在宪法中的地位。

在权利层面，我们所说的“社会是权利的载体”，实际上就是说“个人是权利的载体”。享有权利是个人实践-认识活动得以展开的前提。人们熟知的自然权利理论为我们提供了承认“人之为人”所应享受的基本权利的理论保证。这一理论强调基本权利先于国家权力而存在，实证法只能承认而不能限制和剥夺。现行的基本权理论（包括自由的基本权理论、制度的基本权理论、基本权的价值理论、-功能的基本权理论、社会国的基本权理论，等等）均以自然权利理论为基础。正是因为信奉“权利先在”，法律必须信奉“保守主义”，不得过多限制和禁止个人自由。同时，正是信奉“权利先在”，在保障个人自由和权利方面，法律却又应信奉“积极主义”，制定出严密的保护规范体系。可见，在权利层面上，也可以证立人是宪法的出发点。

在“高级法”层面，“自然正义”理念作为弥补实证的宪法规则之不足的不竭源泉，为使宪法规则不断改进提供了保证。这就是将“高级法”作为宪法之一部分的重要意义。如果说，人在权利和权力层面的地位还体现在法律意义上，那么，“人”进入“高级法”领域则就不仅是法律意义上的人，而且还是伦理意义上的人。我们通常所说的人本主义，实际上是在法律的基础上，将对人的思考进一步导向伦理方面，目的是丰富人的伦理意义，从而提高整个社会的道德境界，使人在行为上不断完善。可见，宪法的最高理想只有在“高级法”中才能实现。从这个视角观察，人又是宪法的目的。所以，人既是自然存在，也是意义存在。

至此，我们可以说，自古代城邦规则到今日现代宪法的演进过程，实际上也是在人的实践-认识活动中，人类不断汲取人类进步思想的过程。我们从希腊哲学中学会了如何追问世界的本质和本原；从英国的经验论哲学中学会了如何探求人的认识能力和认识活动，从哲学中学会了如何探讨客观知识（逻辑、语言等）。这一切为我们如何立法、如何进行宪法解释，提供了理想的知识背景。我们从柏拉图的哲学中，了解到“理念世界”和“现实世界”的划分；从卢梭、牛顿和康德的思想中知道了什么是“实践理性”和“纯粹理性”；从康德和叔本华的哲学中了解到什么是人本主义。这一切均有助于我们确定国家与的努力方向、国家与行为的目的，实现宪法的终极理想。 作为一个理论体系的“宪法学”是与汲取人类哲学领域里的进步思想分不开的。

参考文献：

1 （日）芦部信喜著、李鸿禧译：《宪法》，月旦出版社股份有限公司出版，1995年1月初版，第31页。

2 k·c·惠尔著、甘藏春、觉晓译：《现代宪法》，宁夏出版社，1989年7月第1版，第4页。

3 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第99-100页。

4 亚里士多德认为，在“正义”中，一部分是自然的，一部分是法律的，“自然的”是指在每个地方都具有相同的效力，它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在，而“法律的”则意味着起初既可以是这样，又可以是那样，……。参见《尼各马科伦理学》，第7章，第1-2节。

5 holland， elements of jurisprudence（12th ed， 1916）， p.14. 转引自爱德华？s.考文著、强世功译：《美国宪法的“高级法”背景》，三联书店，1996年11月版，第ⅳ-ⅴ页。

6 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第42-45页。

7 参见戚渊：《宪法新分类及其意义》一文。（尚未发表，有兴趣的读者可向作者索寄）

8 许崇德主编：《中华法学大辞典（宪法学卷）》，中国检察出版社，1995年3月第1版，第659页。

9 minogne著、龚人译：《学》第一章：“中为什么没有专制者的地位”；牛津大学出版社，1998年出版，第1-9页。

10 （法）卢梭：《社会契约论》，：商务印书馆，1980年2月第2版，1982年6月第3次印刷。

11 （英）洛克：《论（下篇）》，：商务引书馆，1964年2月第1版，1993年8月第6次印刷。

人本主义 宪法和宪法 人本主义_宪xx文 第七篇

内容摘要：人本主义思想作为一种重要的哲学思潮，对近世宪法的产生与发展起到了极其关键的作用。人本主义是近代宪法诞生的思想源泉、存在的正当性伦理基础以及宪法制度设计的逻辑起点，并且推动近代宪法向现代、当代宪法的发展。同时，近世宪法的精神和基本原则、核心内容也处处彰显着人本主义的精神，并以之为自身价值判断的首要标准。

关 键 词：人本主义 宪法 人本化

一、问题的提出：为什么要研究人本主义与宪法的关系

人类的各种科学都是从不同的范畴和角度揭示客观世界变化和发展规律的。在我们反思人类为什么创立各种科学这一问题的过程中不难总结出，人类最终的目的只有一个，那就是为自身的生存和发展创造更好的环境和条件。哲学作为一门具有普遍性的科学，旨在指导人们正确地掌握世界变化和发展的最普遍的规律，进而运用科学的方法和手段改造客观世界，使之更加适应人类社会发展的需要。我们可以得出一个结论：人类进行一切科学实践的宗旨就是解决"人"的问题。人本主义（humani）与科学主义（scienti）是近世以来西方哲学的两大思潮。作为一种方和价值观，这两大思潮对近世以来各种社会科学如教育学、心理学、社会学、学、美学、建筑学等等的发展产生了巨大的影响。作为当代社会科学主要范畴的法学当然也深受这两大哲学思潮的影响。宪法作为法学的主干和重要组成部分，当然也不可避免。WwW.meiword.coM然而，由于科学技术在过去的三个世纪中对人类社会发展所产生的重要影响，使得人们更多的把视野放在科学主义思潮上，而忽视了人本主义。过去的研究中学者们更多的是从科学和理性的眼光来对宪法进行研究，某种程度上忽略了人本主义这一重要的哲学思潮对宪法发展的影响。科学和理性在法律及宪法的发展中无疑具有非常重要的意义，但是如果用唯科学主义思维去统率关乎人类生活的宪法则并不可取。因为对科学家来说，实在是用公式来表述的，它的语言是纯数学的形式；而非科学的发现和成就应该崇拜是一回事，但说所有人类的生活和行为都能用纯科学的语言表达则完全是另一回事。作为对人类对美好的生活的向往而设计出来的一项法律制度，宪法无疑必须是科学的；但作为人们生活标准和生活方式的准则，[2]宪法无疑又是超验的，宪法的这种两面性才是其本来的真面目。宪法作为一种最基本的人类生活标准，它在本质上则不能为唯科学主义的教条终极性来证实。人类生活，固然离不开理性；但不能说理性包括人类生活的全部内容。人生关于理智方面的事项，要用科学方法来解决；关乎情感方面的事故，绝对的超科学，[3]宪法不是冷冰冰的科学教条或文本。美国哲学家赫舍尔说：人问"人是什么"时，"并不是寻找自己的起点，而是寻找自己的命运。"[4]从人的命运出发，关心人的生存，实现人的自由和全面发展，就成了宪法的首要使命。近代人类生活在情感上选择了宪法和，那么宪法和同样在终极目的和终极关怀上要回归人的情感，否则宪法将失去其本来面目。[5]这就是笔者研究以人为核心的人本主义哲学思想与宪法两者之间的关系的根由所在。

二、什么是人本主义

在展开我们的研究之前，我们必须先弄清什么是人本主义这一重要的概念。"人本主义"（humani）一词源自拉丁文的humanitas，humanitas最早是出现在古罗马西塞罗和格利乌斯的著作中，与希腊文paidea为对等词，意思是指"人性"、"人情"、"万物之灵"，也指一种能促使个人的才能得到最大限度的发展的教育制度。英国《简明不列颠百科全书》则把人本主义界定为："humani指一种思想态度，它认为人和人的价值具有重要意义。……凡重视人与上帝的关系、人的自由意志和人对自然界的优越性的态度，都是人文主义。"[6]美国《哲学百科全书》认为人本主义是"指任何承认人的价值或尊严，以人作为万物的尺度，或以某种方式把人性及其范围、利益作为课题的哲学。"[7]德国大百科全书《拉鲁斯辞典》认为："把人和同人有关的事物看作核心、尺度和最高目的的人生哲学，都是真正的人文主义。"[8]虽然各种说法不尽相同，但基本意思均指以人为万物的尺度，强调人的价值、尊严与自由，"是一种以人为中心和准则（sanction）的哲学"。[9]

早在公元前5世纪，希腊就形成了人本主义的哲学思想。在古希腊哲学的早期阶段，人们只注重外在自然，首先确立的是自然的本体地位。人只是自然的一个部分，本身不具有本体的意义。古希腊智者学派代表人物普罗泰戈拉首先提出了"人是万物的尺度，是存在者存在的尺度，也是不存在者不存在的尺度。"这一著名的哲学命题。[10]这一命题被认为是人本主义思想的最早宣言。它使人们的注意力从外界自然转向人本身，提出了以人为对象中心的命题，确立了人是万物的主体的认识论和价值观。在西方哲学史上实现了一次研究对象的范式的变换。自人本主义思想形成之后，人成为所有理论的中心。在希腊各地，尤其是在雅典，人们热心思索和探讨的大都是人，即人的灵魂、理性、德行、才智和教育等。因而，与人有关的学科，例如伦理学、心理学、教育学、学、生理学以及医学，就成为当时最活跃和最时髦的学科。人本主义哲学思想是一种积极的文化思想，因为它有助于树立人的主体意识，扩大人的人格性，使人成为自然界的主人、社会的主人和自己命运的主人。一部人类的文明史，从本质上看，是人在越来越大的程度上成为自然、社会和自己命运之主人的发展史。[11]正因为如此，人本主义思想在整个西方文明发展过程中，发挥了极其重要的作用。随着历史的不断演进，人本主义也得到了不断的发展，内涵得到不断地丰富，并且在不同历史阶段以不同的形式表现出来。

在文艺复兴和宗教改革时期，人本主义以人文主义的形式表现出来。人文主义是在中世纪人本主义与神本主义长期斗争的基础上产生的。随着中世纪社会经济、和文化的发展，先进的知识分子和思想家们（即人文主义者）视野扩大，他们采取各种方式，努力摆脱教神学的束缚而面向自然，面向人生，用人的眼光，而不是用神的眼光观察、体验、研究现实和灿烂的古典文化。他们主张以人为中心，强调人的性和价值，主张把人从神的统治下解放出来。人文主义的理论基础是自然主义的人性论。在人文主义者看来，宗教的不合理性在于它为了神而牺牲了人，扼杀了人的本性，把人从现实生活中引向来世的幻想，从而磨灭了人的生机。因此，人文主义者在批判教时，宣扬人应当按人的本性即天性去生活。所谓人的天性，就是过世俗的生活，享受自然的快乐和对现实的物质和精神的追求。[12]人文主义以人为中心，主张个性解放，肯定个人的价值、尊严和自由，反对禁欲主义，痛斥经院哲学，否认教会和封建特权，提倡理性。总之，它把世界的轴心由天上移到人间，使历史的主宰由神变成了人。[13]

   到了１８世纪中叶，人本主义则是以资产阶级的人道主义的形式表现出来。人文主义作为西方文化的现象和主导思想，在西方即西欧兴盛了近五个世纪，直到英国工业革命和法国启蒙运动开始，才让位于资产阶级的人道主义。人道主义是法国启蒙思想家提出的思想武器，是人文主义的进一步发展。它的出现标志着资产阶级反封建主义斗争的序幕正式拉开，也宣告人类自我意识的一次觉醒。资产阶级启蒙思想家以自然主义的人性论作为人道主义的理论基础，提出了自由、平等、博爱的人本主义思想。资产阶级人道主义的核心思想是，它反对封建专制统治，要求建立符合人性的资产阶级。人道主义在资产阶级革命时期和巩固资产阶级的时期，成为资产阶级的一面伟大的思想旗帜。人道主义作为道德领域的人本主义，重视人的生命，它包括两个层面：同个体的自我意识相联系，强调尊重个体的生命本身，尊重和爱护他人，这是文艺复兴的主流意识；同类意识相联系，强调作为类的一员的光荣与责任，强调自由、平等、博爱，并为人类的幸福和而奋斗。

进入了19世纪中叶以来，人本主义思想得到了重大的发展，出现了各种不同的流派，其一是以费尔巴哈为代表的生物学人本主义，强调人在生物学意义上对自然界、他人和社会的依赖。费尔巴哈的人本学唯物主义由于没有把人看做现实社会中的人，而单纯把人理解为自然的人，看不到人的社会性，看不到人对现实社会的能动作用。其二是以叔本华、尼采、柏格森、萨特、弗洛伊德为代表的非理性的人本主义，把人提到哲学的中心地位，对人的非理性因素作了揭示，强调人与生存环境的矛盾等，忽视了人的自然属性；其三是以为代表的人本主义。1844年在《黑格尔法哲学批判》导言中就提出了一个著名的命题"人是人的最高本质"，"人的根本就是人的本身"。人的全面发展是实现才能、潜力、活动方式、个性的解放的全面发展的，实现由必然王国向自由王国的飞跃。所设想的主义的最高目标就是为了人向真正的人复归。"这种主义，作为完成了的自然主义，等于人道主义，而作为完成了的人道主义，等于自然主义"。[14]认为人性是人特有的属性，包括有自然属性、社会属性和精神属性。因此的人本主义包括三部分：一是人与自然关系的合理解决，包括人（类）主体地位的确立、科学主义精神的弘扬；二是人与社会的关系、人与人的关系的合理解决，包括合理的个人主义和集体主义原则；三是人与人自身的关系，包括人自身物质享受和精神追求的协调发展。

进入20世纪中叶后，人本主义思想得到了更快速的发展。现代人本主义一方面继承了传统的人道主义精神，"人道主义就是'人类主义'（humanbeingi），即致力于为一切人谋利益，……它重申世界主义（coopolitiani）、国际友谊和人人皆兄弟的精神"，[15]因此主义成为世界各国的共同的口号和20世纪中叶以来主旋律。但另一方面当代人本主义又与传统人本主义哲学有不同的特征。当代人本主义的首要特征是反主体主义。传统人本主义哲学片面夸大主体对客体的统摄和改造的作用，逐步发展成为主体主义。而现代人本主义哲学家、思想家面对当今严峻的生态危机及西方社会物统治人的现象，围绕人与自然的关系进行哲学反思，从世界观、价值观与伦理观的视角，对主体主义进行了激烈批判。他们倡导生态伦理学，认为伦理道德不是人类的"专利品"，应扩展到人之外自然界的一切事物，一切动物和一草一木同人一样，都享有生存的权利，都要受到保护。人必须与自然界和谐统一，即"天人合一"。其次，现代人本主义强调非理性主义。传统人本主义哲学弘扬人的理性，反对神权统治；强调理性思维科学方法，反对愚昧盲从，促进了人类文明和生产力的发展，推动了社会进步，但是由于对理性作用的片面夸大，致使理性绝对化、客观化，变成自存的"无人身的主体"。笛卡尔的"我思故我在"到黑格尔那里只剩下"思"而舍弃了"我"，从而走向了反面，出现了理性危机、人的危机。现代人本主义普遍摈弃了传统理性主义，从人性出发来思考和观察问题。

三、人本主义的宪法

人本主义思想在近代宪法的发展过程中起到了极其重要的作用。人本主义思想是近代宪法诞生的思想源泉、是国家与存在的正当性伦理基础，也是近世以来宪法不断向前发展的动力。可以说，没有人本主义思想，就没有近代宪法的诞生，也就没有了当今的文明。人类的历史告诉我们，资产阶级主义革命，还有更重要的内容和指导思想，就是在观念形态上确立人本主义。甚至可以这样说：建立共和制度和清扫封建生产方式，都是在人本主义思想指导下实现的。1776年北美殖民地战争中发表的《宣言》，1789年法国大革命时由制宪议会通过的《宣言》，都是在人本主义思想指导下产生的法律文献。人类社会的法制文明阶段，正是以人本主义为奠基的。

（一）人本主义是近代宪法诞生的思想源泉，也是国家与存在的正当性伦理基础。

宪法是人类的一种优秀文明成果，它直接导源于人类对幸福美好生活的向往，旨在解决建立一种理想的国家，脱离那种"人人为战"、卑劣而无助的自然状态。宪法是人类安排自己幸福生活的根本方案，人类希望通过对国家机关权力的合理配置来保障自己作为人并且幸福的权利。[16]正是为了维护人自身的自由、平等、尊严，实现人的价值，为了追求一种美好的生活方式，人们创造了宪法这一形式。而这恰恰是人本主义思想的真谛所在。

欧洲中世纪的思想家阿奎那认为国家的目的是伦理性的，是为了谋求人的"公共幸福"，包括物质的幸福和精神的幸福两方面。[17]在荷兰著名的启蒙思想家斯宾诺莎看来，人类之所以要建立国家和法律，完全是出于人性趋利避害的要求。[18]英国思想家霍布斯认为，由于每个人对于其他人都是狼而总是处于战争状态，因而，人们需要通过契约来建立即利维坦（leviathan），运用人们所出让的权利来增进所有人的和平、安全和福利。[19]洛克也认为人们为了保障生命、健康、自由、财产的天赋权利，防止受到侵犯，基于这样的需要，人们自愿通过协议即契约建立了共同体。[20]功利主义法学家边沁认为，社会的利益只是组成社会的各个成员的利益总和，因此，的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福，具体表现为保证公民的生计、富裕、平等和安全。只有当组成社会的个人实现了幸福，社会才会昌盛，国家的存在才会正当。[21]与边沁一样，法学派的奥斯汀也认为功利原则是检验法律的最终标准，因而，一个拥有的的崇高意图或者目的就是最大可能地增进人的幸福。[22]社会法学派庞德从最大限度地满足需求的角度来思考法律的目的，他把法律看成这样一种社会制度，即在通过组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求--即产生于文明社会生活中的需求、需要和期望--的社会制度。他指出，19世纪的法律历史，在很大程度上是一部有关日趋承认个利的记录。[23]著名的思想家潘恩也指出，国家是由相互订立契约而产生的，这是权利由此产生的唯一方式，也是有权利赖以存在的惟一原则。[24]在这些法哲学家的眼里，是为了维护的利益才建立的，实现平等、保障安全和增进福利乃是存在的合法性理由，而宪是构建的契约。尽管这些观念只是一种理论上的价值预设，但却成为宪法制定者汲取营养的不可或缺的理论源泉。实际上，在人类已经跋涉过的历史长河中，自由、和安全一直都是人类自身孜孜以求的东西，并且成为制定宪法的动因，从而抽象为宪法的基本价值。人类社会两个多世纪的之路业已表明，人们制定宪法，就是为了满足自己基本人性的正常发展要求，谋求生活幸福。美国的《宣言》就是最好的说明，"……为了保障这些权利，所以才在人们中间成立。而的正当权力，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的变成损害这些目的的，那么，就有权利来改变它或废除它，以建立新的。"[25]因此，宪法应当以人性为其关注点，去满足人们对自由、、安全和幸福的追求，惟有如此，宪法才能称其为根本法。

   （二）人性论--人本主义哲学的核心，是宪法制度设计的逻辑起点。

人本主义哲学思想的核心是人性论，即一切从人性出发、一切为了人的发展。西方的人性论认为人的本性是恶的，每个人都是自私的、利己的。例如霍布斯就认为，人的本性是自私自利的，每个人都希望自己的欲望得到满足。[26]因此宪法诞生后，如衡（国家）与人（公民）之间的利益关系就成了宪法的首要问题。为了避免权力的掌控者把异化成渔利于百姓的工具，宪法首先需要对和的关系进行界定，明确的基本职责，以保障公共权力不会僭越私权。西方的家们正是从人性论出发，认识到了人性的恶与不可靠，并在此基础上来对宪法进行制度设计。思想家洛克认为所有的权力掌握在同一个人手中就不可避免地会产生专横与，因此提出了国家权力应划分为立法权、执法权和对外权，并主张属于议会的立法权优于属于国王的其他两权，企图通过这样的一种制度架构来制约国王的权力，保障的权利。"三权分立"论的代表人物孟德斯鸠，在《论法的精神》一书把国家权力划分为立法、行政和司法三权，并分别由三个不同的国家机关行使，使三权互相平衡相互制约，以防止背离人们设立其以保护自身的初衷。孟德斯鸠分权思想的形成主要源于其以下两种观点：一是认为天生便有侵犯权利的倾向。为了防止这种倾向，必须在其职权范围内活动，越权行为是不允许的，国家权力应是有限的。二是权力本身的特性使然。因为一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，绝对的权力导致绝对的，因此要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠的三权分立论问世后，在西方国家的理论和实践中的影响极大。1789年法国《宣言》第十六条规定："凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。"1791年法国宪法把《宣言》作为其组成部分，忠实地运用分权理论建立其国家制度。美国1876年的《宣言》也明确宣布："新的的基本原则和组织形式，必须是最便于实现的安全和幸福。"美国建国初期一些州宪法中就对三权划分作出了规定。后来美国家和联邦宪法起草人进一步发展了孟德斯鸠的三权分立理论，提出了"三权分立"和"相互制衡与平衡"的观点，并在1787年制定的联邦宪法中得到了充分体现。美国宪法中的立法、司法、行政三权分立的架构、司法制度、联邦制等等都是制宪者出于对权力的进行制约，保障的权利而构思出来的。而这种三权分立制衡、有限、司法的制度设计也为后来的许多国家所效仿。

（三）人本主义思想的发展推动了近代宪法到现代宪法再到当代宪法的发展。

人本主义思想自从诞生以来，也经历了一个不断的发展过程。这个过程不仅体现为人本主义在不同的历史阶段有各种不同的表现形式（前面已述及），还表现为"人"这一核心概念自身内涵的不断扩展、丰富。近代（资本主义自由竞争时期）的人本主义强调的是人的自由权利，这里所说的"人"不是抽象的人类一般，而是意味着具体的各个人，因此这种人本主义实际上是个人主义。[27]这时期主张对国家权力进行严格的限制，以防止国家权力对个利的侵犯。国家的作用被严格限制在生活领域，管得最少的就是最好的就是这一时期最流行的话语。现代（时期到二战结束）的人本主义，注重的是人的生存权和发展权，这里的"人"是类的人，而非个体的人，强调的是团体主义。因此，主张对私有财产权进行限制，社会公共福利受到重视和倡导，同时行力扩张的趋势被宪法所认同，宪法赋予了国家广泛干预社会经济和文化的权力。当代（二战结束以后至今）的人本主义，强调的是主义、民族主义和生态主义。主张高于、的普世价值和民族自决权，同时注重人与大自然的协调发展。总的而言，人本主义经历了一个从人的自身个体属性到人的社会群体属性再到人的自然和社会双重属性的认识过程。而"人"这一核心概念，则从最早的作为大自然和神的附庸，到生物意义上的个人扩展到社会（众人），再到种族、民族（所有人），最后到包括自然在内的所有生物以及未来人（现代人的子孙后代）这样一个不断扩展的过程。人本主义思想自身的这样一种不断发展的过程推动了宪法从近代到现代再到当代的两大跨越。

启蒙思想时期的人本主义注重个人的绝对权利和自由，主张对国家权力进行严格的限制，信守"守夜的"的理念。因此，近代的宪法体现为两大特点：其一，对的公开宣布和确认。资产阶级在取得革命胜利、建立国家以后，都把提到自己纲领性文件和根本法的地位加以确认。法国1789年的《与公民权利宣言》指出："人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的"；"一切结合的目的都在于保存自然的不可消灭的；这些权利是自由、财产权、安全和反抗"。这一宣言被直接作为1791年法国第一部宪法的序言而成为宪法的重要组成部分。美国1776年的《宣言》也宣布："我们认为以下真理是不言而喻的：人人生而平等，人人都享有上帝赋予的某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利"。美国国会1791年增补的十项权利法案是美国对自身权利的宪法确认的奋斗结果。其二，是建立起限权的。由于对于国王的绝对权力带来的专横和的痛恨，资产阶级夺取后，无一例外地建立了限权的，以美国为典型的共和制国家在宪法体系内建立了三权分立制衡、司法和联邦制度，来防止国家权力的过分强大。而以英国为代表的君主立宪制国家，则是确立了议会至上的宪法原则，国王的权力受到来自议会的制约，呈虚位化。

进入时期的资本主义，由于科学和技术的统治造成了人的异化，淹没了人的意义和价值，使人情关系淡漠，并且使人受到操纵和控制，失去了个性和自由。正如引用李嘉图的名言所说的那样："资本主义的竞争创造了一切，创造了财富，创造了工人，但却使人显得微不足道。"和宗教拜物教一样（人把一切都给了上帝，上帝变得全知、全能、全善，而人自己变得微不足道），金钱拜物教、商品拜物教（人创造了金钱和商品，人将自己的一切都给予了金钱和商品，而使自己变得贫乏）产生了。[28]这一时期人们开始对早期的绝对的个人自由以及市场经济下人的"物化"进行深刻反思，提出了对个人的私有财产权和绝对个人自由的限制，社会公共福利受到重视和倡导。这一人本主义思想的变化形成了现代宪法的三大特点：其一，宪法开始对绝对的私有财产权进行限制，关注社会人的生存与发展，提倡社会公共福利。1919年德国的《魏玛宪法》最先将社会公共福利引入了宪法，关注在市场经济下社会人的生存和发展问题，避免人的"物化"。其二，经济危机下人的脆弱性，推动宪法赋予了国家广泛干预社会经济文化的权力。以美国为例，罗斯福新政对美国的宪法产生了巨大的影响，总统的行得到扩大，开始广泛干预社会经济事务。罗斯福新政使美国宪法完成了向现代宪法转型的进程，被学者称为是一次"宪法革命"。[29]其三，对"人"的内涵认识的进一步深化，使得人本主义思想家们意识到了妇女与男人、有色人种和其他人种应享有同等的权利。因此，这一时期各国纷纷对原有宪法进行修改赋予妇女与男子、有色人种和其他人种同等的权利。如美国就是在这一时期通过了有关妇女和黑人奴隶选举权的修正案，赋予了妇女和黑人奴隶与其他人享有同等的选举权。

第二次世界大战以后，人本主义思想发展到一个新的高度。人本主义者认为人不仅是指个人、群体，它也代表着各个不同的种族和民族。民族生存发展权和民族的自决权成为这一时期的主题。战后，原有的殖民体系在民族生存权和自决权的两大旗帜的冲击下崩溃瓦解。一系列民族国家纷纷得到，这些民族国家的成立后纷纷制定了符合本民族特性和本国实情的宪法，这些民族主义的宪法以其民族主义特色成为了宪法大家庭中不可缺少的一员，既回应了近代的"民族的宪法"，有丰富和发展了民族主义宪法的内涵。[30]此外，战争带来的严重糟蹋的现象，也促使了人们对保障的重视和保护的国际化发展。战后以为首的众多国际组织先后了一系列保护的公约，如《宪章》、《世界公约》、《公民权利权利国际公约》等等，这些公约大多得到了各国宪法的直接承认和接受，并赋予了高于本国宪法的地位，推动了宪法的国际化发展趋势。再者，进入20世纪70年代以后，由于环境污染的加剧给人的生活质量带来的巨大威胁，人本主义者对人本主义进行了又一次修正，他们将人本主义的价值取向从原有的当代人眼前利益扩展到人类这一物种种群的整体利益和长远利益上来，他们开始关注人与自然的协调关系以及当代与后代人的代际公平等问题。这一人本主义的新发展推动了当代宪法的生态化。总而言之，伴随人本主义思想的不断丰富发展，当代宪法呈现出了"民族化、国际化、生态化"三大趋势。

由上，我们可以看到宪法在其三个发展阶段表现出以下两大特点：其一，从近代宪法到现代宪法是从个人到群体、从绝对自由到相对自由的发展过程，但不管怎样宪法的落脚点始终在于人类自身价值上；其二，从现代宪法到当代宪法则是从群体到民族的发展过程，而且迈向了从对人的价值的承认向对其他生命物种种群价值的承认的新进程。[31]这一进程将继续推动宪法未来的发展。

四、宪法的人本主义

人本主义思想在推动近世宪法的发展过程中，同时也将其自身寓含于宪法之中，这个过程体现为宪法的人本主义化（简称人本化）。首先，不论是宪法的精神还是基本原则都彰显着人本主义的思想精华；其次，宪法的核心内容是人本主义在宪法中的具体物化形式；其三，人本主义是宪法的"高级法"，是宪法价值的首要评判标准。

（一） 宪法的精神和基本原则是人本主义哲学思想的体现。

近世以来的宪法的精神及其基本原则无不彰显着人本主义的思想精华。近世的宪法大都公开承认以下几大原则：一是在民原则或原则，即人（公民）的权利是国家权力的源泉。启蒙思想家卢梭认为的公意在国家中表现为最高权力，是公意的具体表现，是国家最高权力的来源，属于。这一思想为资产阶级革命时期的各国资产阶级所接受并载入各国的宪法，成为近现代西方国家宪法的思想基础和首要原则。尽管宪法与资本主义宪法有本质的区别，但以前苏联为代表的国家的宪法也明确承认这一人本主义哲学思想。例如我国宪法的第二条就明文规定了"中华共和国的一切权力属于"这一宪法根本原则。可见不管是哪种性质的宪法都必须以人本主义精神为根据。"在民"这一宪法的基本原则，奠定了"在民"或作为国家权力体制的基础，肯定了在国家权力体制中的地位，这无疑是人本主义思想在宪法文本中的最佳体现；二是权利本位原则，即人（公民）的权利先于并高于国家权力。人本主义思想家们认为国家的权力来自于的转让，人的权利先于国家而产生，权利并非来自于国家和宪法的赐予，宪法只是确认它，而非创设它。自美国宪法起，宪法的制定者确立"权利推定"原则，即凡宪法未明确赋予的权力，则不享有该权力，该项权力由所保留。三是保障原则，即人（公民）的权利是国家权力存在、配置和运作的目的，国家权力以保护人（公民）的权利为己任。正如康德所言，人不是为国家而恰恰相反，国家就是为人而存在。国家就是为人的手段，决没有自身目的。[32]1789年法国的《与公民权利宣言》就明确宣扬："一切结合的目的都在于保存自然的不可消灭的"。美国1776年的《宣言》也宣布："为保障这些权利，人们组织自己的，正当权力来自被统治者的同意"。保障构成了权力运作的合法来源和伦理基础。宪法就是的保障书。四是限权原则，即人（公民）的权利是国家权力存在、配置和运作的界限，国家权力受人（公民）权利的制约。宪法的根本目标是"让每一个人成其为人"，并在此基础上制约各种的、经济的、社会的权力。她严令任何统治行为，无论是议会或者制定法律的行为，还是行政官员的决策、法官的判决，都必须以其为圭臬。[33]宪法自诞生以来就肩负着保护权利的神圣使命，这就要求宪法必须对国家权力进行限制，以防止其对人的权利和自由的侵犯。不管是三权分立还是司法原则都是限权的具体表现。

中世纪欧洲的文艺复兴和宗教改革，把人从中世纪宗教神学统治的千年黑暗中解放出来，使人重新开始成为真正的人，高扬起人性、人道、、人的价值、人的自由、人的尊严、人的理性和人的意义的大旗，启动了"人本主义"的思想车轮，开始了"人本主义"的历史演进。而这一过程，正好也是宪法基本原则与宪法精神从萌芽、产生到形成和发展的历史。从这个意义上讲，宪法的发展史，宪法精神的发展史，同时也是"人本主义"哲学思想的发展史。[34]

（二）宪法的核心内容--有关的规定，是人本主义在宪法中的具体物化形式。

人本主义的内涵就是一切为了人，保护人的自由、维护人的尊严、实现人的价值。这反映在法律上就是法律对人的各种权利的确认和保障，而反映在宪法上，则表现为宪法中所规定的各项。曾指出"宪法就是一张写着权利的纸"。自己或者通过代议机关制定宪法当然是为了保障，基本理所当然地成了宪法所关注的核心内容。亨利·马尔赛文等在《成文宪法的比较研究》中的一些数据有助于说明这一问题。在他们的142部民族国家成文宪法中，明确规定了一些重要公民权利和权利的占80%以上，明确规定社会、经济和文化权利的也平均达65%。[35]美国1791年宪法的十条修正案，则意味着人类历史上第一次以根本法的形式来确认和保障。及至现代各国宪法，无一例外都就的内容作出了规定，只不过是系统与否、详略有别而已。各国的宪法结构中基本上都有专门关于公民的权利的章节。有的国家宪法为突出保障而将公民基本权利直接置于宪法的第一章，如秘鲁（1993年）、荷兰（1983年）、加拿大（1982年）、玻利维亚（1967年）、德国（1949年）、墨西哥（1917年）等国。此外，为了实现公民权利从纸上到现实中的转化，自美国确立司法审查制度以来，世界各国在二战后，也纷纷建立了自己的保障机制，如法国的宪法委员会、日本的宪法等等，允许公民在权利受到权力侵害时，得以提起宪法诉讼，以保障自身的权利。

（三）宪法的"高级法"和首要价值判断标准--人本主义。

宪法的人本主义是在法律的基础上，将对人的思考进一步导向伦理方面，目的是丰富人的伦理意义，从而提高整个社会的道德境界，使人在行为上不断完善，从而弥补了实证的宪法规则之不足，为使宪法规则不断改进提供了保证。而宪法的最高理想只有在人本主义这一"高级法"中才能得到实现。从这个视角观察，人又是宪法的目的。所以，人既是自然存在，也是意义存在。人本主义认为人的价值、人的尊严是惟一真理和最高价值。的人本主义也认为，法律的基本判据只能是人本身。国家和法的非神秘性、非神圣性说明，任何缺乏人本主义哲学基础的法律，都没有任何规范社会的资格，缺乏人本主义哲学基础的法律只会使得守法或爱国主义具有了很大的"虚伪"性，只会单纯成为统治阶级维护自身统治的工具。[36]这一理论同样适用于作为法律的重要组成部分的宪法。一部宪法的优劣与否的评判标准就在于宪法是否能够体现人本主义的思想。一部宪法如果能体现人本主义的思想，即维护人的尊严，保障人的自由、平等，使人得到全面的发展，有利于培养美好崇高的人性，那么这部宪法无疑就是部优宪、良宪。反之，则是劣宪、恶宪。由于人类认识水平发展的阶段性和历史的局限性，宪法的发展也呈现出阶段性，从来就没有十全十美的宪法，宪法始终处于一个动态发展过程中。就以至今被人们广泛赞誉的美国宪法而言，它也不是一开始就完美无缺的，它也是随着人的认识水平和人本主义思想的发展而得到发展的。两个世纪以来美国宪法的几十条修正案就是最好的说明，但这并不妨碍我们对美国宪法作出恰当的价值判断。在宪法漫长的发展历史过程中，也出现了一些不符合人本主义精神的"劣宪"。这些宪法虽然冠着宪法的光辉名字，但是由于其不是为了保护人的自由、平等，维护人的尊严、实现人的价值，而是为了维护一小部分人的、专制、特权，奴役人，践踏人的尊严，束缚人的发展，这样的宪法根本无法体现人本主义的精神，因此是"恶宪"、"劣宪"。如1889年的大日本帝国宪法和1906年清朝的《钦定宪法大纲》，这些宪法都是维护统治者的专制，而无视的权利或将之置于可有可无的地位。这些宪法无法体现出宪法应有的人本主义精神，因而是"恶宪"、"劣宪"。

注 释：

[1]王青林，启蒙与科学主义重建---晚近十年宪法学研究的几点哲学思考[j]，吉林：当代法学，20xx（3）。

[2]如伟大的思想家亚里士多德就认为宪法原来就是公民的生活规范，宪法是公民的生活方式。在他看来，全人类的目的显然都在于优良的生活或者幸福、快乐；无论对个人还是对集体而言，人生的终极目的都相同，而最优良的个人目的也就是最优良的宪法目的。转引自周叶中，宪法的生命在于融入公民生活[n]，光明日报，20xx年4月1日。

[3]梁启超，人生观与科学[n]，晨报，1923年5月29日。

[4]（美）赫舍尔，人是谁[m]，贵州：贵州出版社1994年版，第21页。

[5]王青林，启蒙与科学主义重建---晚近十年宪法学研究的几点哲学思考[j]，吉林：当代法学，20xx（3）。

[6]《简明不列颠百科全书》[z]，：中国大百科全书出版社1986年版，第6卷，第761页。

[7]转引自沈恒炎、燕宏远，国外学者论人和人道主义[m]，第1辑，：社会科学文献出版社1991年版，第758、785页。

[8]lamos.c: the philosophy of humani, new york, trederick ungar press, 1982, p.11.

[9]杨寿堪、李建会，现代科学主义与人本主义哲学的基本特征及其走向[j]，《学术月刊》，20xx年（11）。

[10]《西方哲学原著选读》[m]上卷，：商务印书馆，1999年第1版，第54页。

[11]韩瑞常，西方人本主义散论[j]，：史学理论研究，1995（1）。

[12]同上。

[13]包国祥，人本主义哲学思潮的历史轨迹[j]，内蒙古：内蒙古民族师院学报（哲社版）1998（4）。

[14]《恩格斯全集》[m]第42卷，：出版社1979年版，第120页。

[15]施太格缪勒：《当代哲学主流》[m]下卷，王炳文等译，：商务印书馆1992年版，第7页。

[16]周其明，入宪和保障[j]，转引自中国公法网，20xx年3月30日访问。

[17]《阿奎那著作选》[m]，：商务印书馆，1997年第1版，第156页。

[18]（荷）斯宾诺莎，《神学论》[m]，：商务印书馆，1982年第1版，第214-215页。

[19]（英）霍布斯，《利维坦》[m]，：商务印书馆，1986年版，第99页。

[20]（英）洛克，论（下篇）[m]，：商务印书馆，1995年第1版，第5页。

[21]（英）边沁，片论[m]，：商务印书馆，1995年第1版，第105页。

[22]转引自谷春德《西方法律思想史》[m]，：中国大学出版社20xx年第4版，第195页。

[23]（美）ｅ·博登海默，法理学：法律哲学与法律方法[m]，邓正来译，：中国政法大学出版社1999年版，第146-149页。

[24]《潘恩选集》[m]，：商务印书馆，1981年第1版，第145页。

[25]《宣言》，摘自《外国法制史资料选编》[m]，：大学出版社，1980年第1版，第440-441页。

[26]（英）霍布斯，利维坦[m]，：商务印书馆，1986年第1版，91页。

[27]（日）宫泽俊义，《宪法》[m]第ii卷，日本：有斐阁1974年版，第78-79页。

[28]赵凯荣，论法的人文主义哲学基础[j]，成都：四川大学学报（哲社版），2000（5）。

[29]李步云主编，宪法学比较研究[m]，：法律出版社1998年版，第141页。

[30]john a·hawgood，现代宪法新论[m]，：商务印书馆印行，第135页。

[31]陈泉生、张梓太，宪法与行政法的生态化[m]，：法律出版社20xx年12月，81页。

[32]许崇德，宪法与[m]，：中国检察出版社，1994年版，第256页。

[33]沈岿，宪法的美丽、权威和适用[j]，转引自北律信息网，20xx年3月28日访问。

[34]范毅，论宪法精神的概念[j]，重庆：现代法学，20xx（2）。

[35]转引自徐秀义等主编《现代宪法学基本原理》。需要说明的是，这些统计数据是依据1976年以前的宪法规范得来的，可以相信，经过近30年的发展，这些数据应该是有所增加的。见徐秀义、韩大元主编，《现代宪法学基本原理》[m]，中国公安大学出版社20xx年版，第43-49页。

[36]（德）卡尔·，恩格斯全集（第1卷）［m］， ：出版社，1982年，281页。

初关于关于公有制实现形式 思想_宪xx文 第八篇

公有制实现形式多样化是理论中的重要思想，是对经济理论的杰出贡献。在党的十五大报告中提出：“公有制实现形式可以而且应当多样化。一切反映社会化生产规律的经营方式和组织形式都可以大胆采用”。这一论述是对关于公有制形式思想的继承和发展，为改革和发展指明了方向。

一、公有制的本质内容、结构和实现形式的关系

是当代最伟大的主义者，他在领导中国进行经济建设过程中，坚持实事求是原则，一方面继承了主义的公有制的基本理论，另一方面结合中国的国情，提出了以“三个有利于”为标准，坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的初级阶段所有制理论。

在《怎样恢复农业生产》一文中指出：“生产关系究竟以什么形式为最好，恐怕要采取这样一种态度，就是哪种形式在哪个地方能够比较容易比较快的恢复和发展农业生产，就采用哪种形式；群众愿意采取哪种形式，就应该采取哪种形式，不合法的使它合法起来”。①1979年11月26日在接见美国不列颠百科全书公司编委会副主席吉布尼和加拿大麦吉尔大学东亚研究所主任林达光等的谈话中，说：“我们国内还是全民所有制，或者集体所有制。”“外资是资本主义经济，在中国占有它的地位。但是外资所占的份额也是有限的，改变不了中国的社会制度”。②  他在《改革是中国发展生产力的必由之路》一文中说：“公有制包括全民所有制和集体所有制，现在占整个经济的90％以上。同时，发展一点个体经济，吸引外国的资金和技术，欢迎中外合资合作，甚至欢迎外国独资到中国办工厂，这些都是对经济的补充”。WWw.meiword.COM③  1986年他在《企业改革和金融改革》一文中指出：“用多种形式把所有权和经营权分开，以调动企业积极性，这是改革的一个很重要的方面。这个问题在我们一些同志的思想上还没有解决，主要是受老框框的束缚。其实，许多经营形式，都属于发展社会生产力的手段、方法，既可以为资本主义所用，也可以为所用，谁用得好，就为谁服务”。④ 以为首的党高举理论的伟大旗帜，在党的十五大报告中对公有制的实现形式作出了具有突破性的论述，指出：“公有制为主体、多种所有制经济共同发展，是我国初级阶段的一项基本经济制度”。“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合经济中的国有成分和集体成分。”“公有制实现形式可以而且应该多样化，一切反映社会化生产规律的经营方式和组织形式都可以大胆利用。要努力寻找能够极大促进生产力发展的公有制实现形式”。这是一次思想大解放，也是对理论的发展。

从以上论述中，我们可以看出对于公有制的本质内容和形式及其结构的认识是经历了漫长而又曲折的过程的。那么公有制的本质内容到底是什么呢？公有制实质上就是以实现共同富裕为宗旨、适应社会化生产经营的劳动者的联合。基本生产资料（确切地说是资本）为这类联合体共有，经营成果为劳动者共享。过去，往往没有区分公有制与共有制的实现形式，用一种固定不变的单一的形式表现内容，结果违反了社会化生产复杂系统多层次的需要及其变动，削足适履，束缚或破坏了生产力。从哲学意义上理解，内容和形式是有联系又有区别的一对范畴，形式为内容服务，但又相对。同一个内容可以有许多的形式表现，而同一个形式也可以为不同的内容服务。市场经济的重要功能之一，就是表现为通过竞争经常选择适应生产力多种需要的生产关系具体形式，如果人为地固守某种过时的形式，那就一定被淘汰。有鉴于此，我们应当善于选择实现公有制内容的多种多样的形式，处理好它同多种所有制结构的关系，为发展生产力提供强大的动力体系。在实现公有制本质内容上，我们认为需要多层次的多种运营形式，大体可以分为：国家（代表社会的大联合体）所有、劳动者集体所有、联合体与个人混合所有。每一个层次又根据生产经营的需要分为很多具体形式。这就是内容和形式、实质和表现、目的和方法的辩证统一。

二、公有制实现形式多样化的理论基石

同志提出公有制实现形式多样化，不是凭空想象的产物，而是国内外建设经验的总结。它直接来源于理论，具体说可谓来源于三大理论基石。

1、生产力决定生产关系形式论。历史唯物主义认为，在生产力和生产关系的矛盾运动中，生产力是社会生产关系的物质内容，是最革命、最活跃的因素；而生产关系则是生产力存在发展的社会形式，具有相对稳定性。但是，作为生产关系基础的所有制关系及其结构和实现形式，总是要随着生产力的发展变化而变化。它既不能长期落后与生产力发展的实际要求，又不能超越生产力发展的实际水平，否则，就会阻碍甚至破坏生产力的发展，这是不依人的意志为转移的客观规律。

“一切反映现代化生产规律的经营形式和组织形式都可以大胆利用”，就是生产关系一定要适应生产力要求的原理的具体化。对于这一原理的认识，过去基本上停留在大的历史阶段和经济形态上，相当粗略空乏，缺乏具体。事实上，现实生产力是一个极其庞大、复杂的系统，经常处在变动中。不同的技术水平、部门特点、规模层次、经营业务、服务对等，需要不同的具体组织形式、经营形式和分配形式，尤其要面对千变万化、竞争激烈的国内外市场，仅用一两种固定不变的经营形式和产权形式去适应那是行不通的。以规模层次为例，有大、中、小、微之分，而量的规定性又同质的规定性紧密相联，就必须有不同的组织形式、所有制形式和经营形式与之适应。这种情形决不能由人们的主观意志决定取舍，而是由客观的经济结构和经济过程所选择。因此，生产关系的形式也必须是一个多层次、多形式的巨大复杂系统。现在世界上哪一个国家都不是仅仅采取某一两种单调的生产关系具体实现形式。

2、初级阶段论。这是理论的重要内容。我国建设的经验表明，在初级阶段的市场经济发展过程中，不仅要坚持以公有制为主体、多种经济成分共同发展的基本制度，而且要实现公有制多种形式的合理配置。这是由性质和我国处于初级阶段的国情所决定的

　众所周知，我国有12亿人口，9亿在农村，人均国民总产值居世界后列；一部分现代化的工业与大量传统工业、手工业同时并存；沿海东部经济发达地区与中西部经济欠发达地区、少数贫困地区同时存在；少量具有世界先进水平的科学与科学技术普遍偏低的状况同时存在；少数现代化大城市与多数工业化水平不高的中小城市及广大比较落后的农村同时存在。总之，从总体上看，我国社会化大生产程度较低，商品经济不发达，经济文化比较落后，尚处在初级阶段，是一个发展中国家。由这种实际状况所决定，我国的所有制关系必须是这样的态势：一方面，以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的结构将长期存在；另一方面，公有制的实现形式应当是多种多样的。如果采取哪种纯而又纯的、“一大二公”的固定模式势必超越社会和生产力的发展阶段，阻碍生产力的发展。至于将来发达的采取什么形式，那还是很遥远的事情，而现在要立足于努力寻找能极大促进生产力发展的形式，也为将来打下坚实的基础。

3、市场经济论。这是理论宝库中带有里程碑性质的贡献。在视察南方时的重要讲话明确指出：“计划经济不等于，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，也有市场，计划和市场都是经济手段。”⑤  这一精辟的论断澄清了100多年来争论不休的难题，也是建设实践反复证明了的科学结论。市场经济的重要功能之一，表现为通过竞争经常选择适合生产力多种需要的生产关系的具体形式，如果人为地固守某种过时的形式，那就一定会被淘汰。市场经济的机制，推动人们努力选择实现公有制内容的多种多样的形式，并处理好它同多种所有制结构的关系，为发展生产力提供强大的动力体系。在这方面，资本主义国家积累了丰富的经验值得我们去借鉴。

三、正确地认识和借鉴资本主义的经验方式

从历史发展的长河来看，资本主义必然灭亡，这是人类社会发展的规律。然而，至少目前它所容纳的生产力还没有穷尽。很重要的一条就是充分利用了市场经济机制。实事求是地说，第二次世界大战后，它们确实发生了很大的变化，许多地方值得我们去深入地研究。我们知道，资本主义生产关系是以社会化生产为基础的，积累了几百年的运营经验，在亿万次的市场竞争中创造了多种多样的、灵活高效的实现形式。正如所说：“要赢得与资本主义向比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式、管理方式”。作为具体经济运作形式，恰似一部新型汽车，一部先进的电脑，能为资本主义所用，也能为所用。它们并不绝对等同于某种性质的所有制关系，而是“谁用得好，就为谁服务”。当然要结合我国和本企业的实际，在学习中创新。

有鉴于此，在寻找公有制实现形式的改革中要澄清几个模糊认识：

1、股份制不等于私有化。股份制在市场经济发展中逐步形成的一种社会化的产权组合形式，它的性质取决于谁占主导地位，谁去控股。资本主义股份制是少数资本家控股，主要为实现他们的利益服务。加入公有制经济占主导地位，它就体现公有制的性质。即使在一些企业公有资本未达到控股，但作为投资的那一部分公有资本也能实现应得的效益，没有丧失所有权。至于股份合作制，则是我国改革中的一种创造，既有劳动联合，又有资本联合，兼有合作制和股份制双重的优点，不是私有制的形式。

2、不能简单地从量上看待公有资本是否占主导地位。按照同志的论述，在数量上公有资本不只要看那些国有企业的集体（合作）企业，而且要看混合经济中公有资本的份额（目前在混合经济中仍占三分之一）；在质量上要看公有资本的控制能力。现在的事实表明，在股份制企业中不但公有资本占企业全部资本的半数以上可以控股，即令为三分之一或者再少一点也可以控股。

3、不能笼统地说拍有企业就是国有资产的流失。这里的关键在于是否符合“等价交换”的原则，国家把实物卖掉了，又收回价值形态的资产，将其再投入到更多收益的经营，这属于优化资本的行为。如果不坚持“等价交换”，那就可能是流失。

4、不能把引进外资的嫁接视为丧失所有权。这和股份制是一个道理，关键在于如何运作公有资本，是否能够保证获得收益。正如我们要到外国投资参股、控股一样，这种国际间产权的组合是一种发展趋势，都要保证各自的利益。这里需要改变的是追求纯而又纯的公有制旧模式和只看实物形态、不看价值形态的就观念，而是要用公有资本的新形态、新范畴来观察处理产权组合中的一系列问题，特别要学习以资本为纽带，通过市场组建跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的、竞争力较强的大企业集团。

综上所述，公有制实现形式的思想是我党建设有中国特色宝贵的精神财富，只有高举理论的伟大旗帜，认真领会党的十五大精神，才能适应市场经济的客观要求，克服重重障碍，积极抓大放小，寻找推动生产力发展的多种多样、领会高效的公有制实现形式。

注释：

① 《文选》第一卷，第323页

② 《文选》第二卷，第35页

③ 《文选》第一卷，第138页

④ 《文选》第三卷，第192页

⑤ 《文选》第三卷，第373页

欧洲xx限制结社自由 条件_宪xx文 第九篇

欧洲的判例对结社自由的法律保护以及对限制结社自由的法律条件的细化，极大地发展了有关结社自由的理论。欧洲认为，如果一项对公约第十一条项下权利的限制是符合公约第十一条第二段规定的正当限制，则它必须是“法律明确规定的”限制，必须与公约第十一条第二段所确立的某种合法目标相一致，并且是“社会所必须的”限制，即必须满足社会的紧迫需求且在程度上与所追求的目标相当。公约第十一条第二段所规定的例外情况必须作严格解释.

一项 “由法律规定的” 措施不仅必须具有国内法上的根据，而且国内法必须足够明确且易于理解并达到能使个人在具体的情况下对某种行为的后果做出合理预见的程度[2].这里国内法律可以包括判例法[3]、职业规则[4]和国会制定的法令[5].对一个足够“明确和易于理解的”法律来说，个人必须能够控制自己的行为，如果有必要，这种对行为的控制可以建立在适当的建议上。但是，欧洲已经形成一种观点即法律规则不可能达到绝对明确的程度，尤其是在易受社会主流观念变化影响的领域[6]，因此，自由裁量权也可能会构成争议措施的合法基础[7].自由裁量的范围及自由裁量权的行使方式必须予以充分明确地限定，以保护个人不被任意地干涉[8].法国的cour de cassation曾对法国律师界的特别规则作出解释，认为该特别规则包括尊重司法机构的义务，欧洲认为这种解释是足够明确的，可以算作是公约第十一条规定的“由法律规定”[9].欧洲委员会认为在众议院对北爱尔兰地区的进行限制所作的公开陈述与公约的可预见性要求相一致[10].欧洲委员会认为：“表面上很原则的、未加任何限制的条件通过行政声明或管理者的陈述使之与公约所要求的可预见性一致，因为法律规定对个人对行为控制的明确指导作用比相关指示的来源更重要。WWw.meiword.cOM欧洲总是接受满足公约第十一条第二段所规定的一种合法目的要求的措施。欧洲在决定一项措施是否为社会所必要的措施时，都会适当考虑该限制措施或干预措施的适用是否正当的问题，该措施是否满足”社会的紧迫需求“以及是否与所追求的合法目标相当，通常一项措施可能会有一个或几个”合法目标“[11].

在考虑各国具体情况的前提下，欧洲认为，对德国公务员来说，的概念似乎宽泛到了足以涵盖“上忠诚的义务”，要求他们与相关机关认为反对德国宪法的团体和运动组织断绝关系[12].的概念当然也涵盖了对国家统一或社会的威胁；因此欧洲接受了土耳其的主张，土耳其是依照保护的合法目标而解散党的[13].

意在对违法行为[14]进行处罚的措施、预防犯罪或防止事变所造成骚乱的措施是具有合法目的的措施。律师专业团体对参加的律师在期间不能控制自己行为，做出过激行为而作出的纪律处分被认定为具有防止骚乱的合法目标[15].相似地，对未获批准的组织者予以逮捕并且对拒绝离开者予以驱散是为了追求防止骚乱与预防犯罪的合法目标[16].在pendragon v. united kingdom[17]一案中，欧洲委员会认为英国警察局根据1986年《公共秩序法》（已修订）14a的规定发布一个为期4天，禁止在巨石柱4英里半径范围内进行任何非法（trespassory）的命令，并不违反公约第十一条（当然也没有违反公约第九条和第十条）。欧洲委员会注意到了此前一年纪念碑前发生骚乱的程度。比较有争议的是，当局拒绝为促进代理母亲事业的协会注册被认定为具有防止犯罪的合法目标，法国法律认为遗弃孩子是犯罪[18].拒绝为一个志在推动为合法使用进行立法的协会予以注册，被欧洲认定为具有保护社会健康和社会道德的合法目标[19].

为了保护他人的权利和自由而施加限制的例子包括：强制出租车司机加入为出租司机设立的汽车协会[20]、禁止敏感的[21]、针对某些政党颁发禁令[22]、雇员是与雇主目标相背的政党积极分子情况下的雇佣合同终止、关注移民福利的基金会[23]、当局拒绝为一个与现存协会名称相似的工会注册[24]、以及对地方官员参加活动的自由进行限制等。

对一项“社会所必需的限制”来说，它必须满足“社会的紧迫需求”这个条件[25]，并且其严厉程度必须与所追求的目标相称[26].可以证明对公约第八条至第十一条所规定的任何权利进行正当限制的 “必要性”或“社会的紧迫需求”的唯一类型就是与“社会”价值相一致的限制。是与公约相一致的唯一模式[27].为了满足上述标准，当局必须提出与干预“相关且充分的”理由，并且还要证明干预的程度与其所追求的目标相称。sidiropoulos v. greece[28]一案是个与组建社团权利相关的案件，虽然欧洲认为：“……国家有权使自己确信，社团的目标和行动与立法所确立的规则相一致……国家可以与公约义务相一致的方式实现该项权利，而且应接受公约机构的审查……公约第十一条所规定的例外必须加以严格解释，只有令人信服的强制性原因才能证明对结社自由加以限制的正当性。在决定是否存在公约第十一条第二段意义上的必要性时，国家只享有有限的自，该项自的行使会受到欧洲的严格监督，包括所适用的法律和判决（包括由作出的判决）”。当欧洲进行审查时，其任务不是以自己的观点来代替相关国家机关的决定，而是要依据公约第十一条对相关国家机关行使自由裁量权所作出的决定进行审查。这并不意味着欧洲必须把自己限定在探知被控告的国家是否合理、谨慎且诚信地行使了自由裁量权；欧洲必须要从整个案件的情况来考察受指控的干预行为，并决定这种干预是否与其所追求的合法目标相称以及相关国家机构给出的理由是否“相关、充分”。如此，欧洲必须使自己确信国家机关适用了与公约第十一条所确立的基本原则一致的标准，因此，其决定是在对相关事实进行合理评价的基础上作出的[29].多元主义、宽容与心胸开阔是“社会”的特点[30].young james and webster v. united kingdom是一个与只雇用某个工会会员的商店（或工厂）协议相关的案件，欧洲认为：“尽管个人利益有时必须服从于团体利益，但不是简单地意味着多数观点必须总是占主导地位；必须达到一种平衡即少数人的利益得到公平、适当地对待，并且要避免任何对主导地位的滥用。因此，只有极少的几个同事赞同申请人的观点这一事实……并不是决定性的（不论对个利的限制是否为”社会“所必须）。”

注释：

[1] sidiropoulos v. greece （1998） 27 e.h.r.r. 633 （para. 40）。

[2] ezelin v. france （1991） 14 e.h.r.r. 362 （para. 45）。 see generally para. 1.060 et seq. above.

[3] （1991） 14 e.h.r.r. 362.

[4] （1991） 14 e.h.r.r. 362 （para. 45）。

[5] united communist party of turkey v. turkey （1998） 26 e.h.r.r. 121 （para. 38）； van der heijden v. netherlands， app. no. 11002/84； 41 d.r. 264 （欧洲认为可以求助于民法：一个目的在于寻求移民福利的社团地区领导应该能够合理预见到如果他加入反对移民的政党就会遭到解雇）。

　[6] ezelin v. france （1991） 14 e.h.r.r. 362 （para. 45）。

[7] rai， allmond and ‘negotiate now’ v. united kingdom， app. no. 25522/94； （1995） 19 e.h.r.r. c.d. 93.

[8] rai， allmond and ‘negotiate now’ v. united kingdom， app. no. 25522/94； （1995） 19 e.h.r.r. c.d. 93.

[9] ezelin v. france （1991） 14 e.h.r.r. 362 （para. 45）。

[10] rai， allmond and ‘negotiate now’ v. united kingdom， app. no. 25522/94； （1995） 19 e.h.r.r. c.d. 93 （欧洲委员会认为在国会所作的陈述及随之而来的无数对许可的拒绝足以满足公约上的可预见性要求）。

[11] 举例来说： sidiropoulos v. greece （1998） 27 e.h.r.r. 633 （para. 39） （防止骚乱与或公共安全之间的重叠）； x v. italy， app. no. 6741/74； 5 d.r. 83 （对公共秩序的威胁和对他利和自由的威胁之间的重叠）；christians against raci and fasci v. united kingdom， app. no. 8440/78； 21 d.r. 138 （对公共的限制是为了保护公共安全、防止公共骚乱与犯罪，为了保护他人的权利和自由）。

[12] vgt v. germany （1996） 21 e.h.r.r. 205 （para. 59）； 由于德国在魏玛共和国时期的经历，最终形成了建立在“能自卫的”原则之上的联邦宪法，欧洲充分考虑了德国的特殊情况。但在v？gt 一案中，欧洲并没有认定该项原则，并且不能证明存在争议的限制是正当的。

[13] united communist party of turkey v. turkey （1998） 26 e.h.r.r. 121 （para. 41） . 参见 sidiropoulos v. greece （1998） 27 e.h.r.r. 633一案、 a association and h v. austria， app. no. 9905/82； 36 d.r. 187 （奥地利禁止为了支持德国与奥地利联盟而进行公众，欧洲认为禁止任何此类的结盟与奥地利的条约义务相违背）一案；christians against raci and fasci v. united kingdom， app. no. 8440/78； 21 d.r. 138 （由于民族阵线活动与反对民族阵线活动之间形成的紧张而在两个月内禁止在伦敦）。

[14] x v. austria， app. no. 8652/79； 26 d.r. 89 （禁止月光教派继续在奥地利活动此前已经被认定为非法）。

[15] ezelin v. france （1991） 14 e.h.r.r. 362 （para. 47）。 但是，对其进行的处罚被认定为不符合“社会所必需的”要求。

[16] ciraklar v. turkey， app. no. 19601/92； 80-a/b（e） d.r. 46 （情况下所发生的驱散、逮捕和刑事定罪）； g and e v. norway， app. nos 9278/81 and 9415/81； 35 d.r. 30 （者在国家议会前的公共交通区域建造了一个帐篷达数天。对他们实施逮捕是为了阻止骚乱的合法目标）； g v. germany， app. no. 13079/87； 60 d.r. 256 at 263 （对非阻碍交通进行定罪是阻止骚乱所必需的）

[17] [1999] e.h.r.l.r. 223. see also chappell v. united kingdom （1988） 10 e.h.r.r. 510.

[18] lavisse v. france， app. no. 14223/88； 70 d.r. 218 （保护代理母亲协会）。

[19] larmela v. finland， app. no. 26712/95 89- a（e）/b d.r. 64.

[20] sigurdur a. sigurjonsson v iceland （1993） 16 e.h.r.r. 462 （para. 39），但这并不是社会所必要的限制。

[21] rai， allmond and ‘negotiate now’ v. united kingdom， app. no. 25522/94； （1995） 19 e.h.r.r. c.d. 93 （禁止在伦敦的trafalgar广场进行与北爱尔兰有关的。同时也是防止骚乱所必需的）；christians against raci and fasci v. united kingdom， app. no. 8440/78； 21 d.r. 138 （禁止，目的是保护公共安全和防止骚乱）。

[22] x v. italy， app. no. 6741/74； 5 d.r. 83 （给意大利的政党以刑事处罚也是保护公共秩序所必需的）。

[23] van der heijden v. netherlands， app. no. 11002/84； 41 d.r. 264 （“他人”不只是指本国的其他公民，而且可以包括法人以及一个组织的其他职员或一个组织的受益人，及本案中的移民）。

[24] x v. switzerland， app. no. 18874/91； 76-a（e）/b d.r. 44.

[25] 欧洲一再重申“必要的”不具有“有用的”或“值得要的”的灵活表达方式： 参见 young， james and webster v. united kingdom （1981） 4 e.h.r.r. 38 （para. 63） 、 handyside v. united kingdom （1976） 1 e.h.r.r. 737 （para. 48）。两个案件。

[26] vgt v. germany （1996） 21 e.h.r.r. 205 （paras 52 and 57）； rai， allmond and ‘negotiate now’ v. united kingdom （1995） 19 e.h.r.r. c.d. 93.

[27] united communist party of turkey v. turkey （1998） 26 e.h.r.r. 121 （paras 42-45）。

[28] （1998） 27 e.h.r.r. 63.

[29] sidiropoulos v. greece （1998） 27 e.h.r.r. 633 （para. 40）； cf. v？gt v. germany （1996） 21 e.h.r.r. 205 （para. 52） 是与公约第十条第二段相关的案件，欧洲采用了公约第十一条第二段项下同样的理由。

[30] young， james and webster v. united kingdom （1981） 4 e.h.r.r. 38 （para. 63） referring to handyside v. united kingdom （1976） 1 e.h.r.r. 737 （para. 49）。

关于宪法之财产神圣原则_宪xx文 第十篇

「摘要」财产神圣原则应作广义理解，不仅是资本主义国家宪法的原则，而且也应是国家宪法的基本原则。财产神圣原则在各国宪法是以不同的方式表现出来的，而我国宪法只局限在公有财产的保护方面。市场经济是宪法产生的经济条件，市场经济体制在我国的建立和我国加入世界贸易组织都迫切要求我国宪法对个人财产的大力保护。因此我国宪法应把财产神圣作为一项基本原则体现出来，尤其应当突出个人财产的至上性。

「关键词」宪法原则，财产神圣，公有财产，私有财产

世界各国宪法对财产保护都进行了不同程度的规定，资本主义国家宪法侧重保护公民私有财产，而国家宪法侧重保护公有财产。随着我国市场经济体系的逐步完善和加入世界贸易组织的需要，我国宪法应进一步完善公民私有财产的保护，与已有的公有财产保护共同确立为宪法之财产神圣原则。本文拟从三个方面进行论述。

一、财产神圣原则释义

财产神圣原则在我国理论界更多地认为是资本主义国家的宪法原则，以“私有财产神圣不可侵犯”、“保障私有制”或“保护财产”原则的形式表现出来，而将宪法的财产神圣原则确定为公有财产神圣不可侵犯或公有制原则。财产神圣原则应作广义理解，财产神圣原则首先是指宪法作为事实固定化的产物，是近代以来所有制尤其是私人所有制变革与确认的结果，近代革命在物质基础的准备方面是由所有权或产权的变革引起的。其次，宪法对所有制的确认更多地是以财产权的方式表达的，但是财产权的主体既可以是个体，也可以是社会或国家，同时宪法所确认并保障的财产权既是的主要内容，又是的特殊内容，不同于一般的公民权利。www.meiword.COm

著名经济学家诺思在《西方世界的兴起》一书中指出：“有效率的经济组织是经济增长的关键，一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在”[1].其中鼓励经济长期增长的所有权制度是最为关键的。在从中世纪的神学向近代的转变过程，其物质基础是私人所有制的确立，即所有权的革命，以私人所有权为核心的经济即自由市场经济是西方社会在近代转型的动力，、韦伯对此都进行了系统的阐述。近代资本主义宪法都把私有财产神圣不可侵犯确认为宪法的首要原则或核心支柱，主要原因在于自由经济与之间有着逻辑上的必然联系。弗里德曼认为，经济安排在促进自由社会方面起着双重作用。一方面，经济安排中的自由本身在广泛的意义上可以被理解是自由的一个组成部分，所以经济自由本身是一个目的。其次，经济自由也是达到自由的一个不可缺少的手段[2].私人所有制神圣不可侵犯原则不能狭义地理解为个人财产权或资本家的财产权，而是与古典自然法思想、自由、共同融合在一起的推动近代的产生的革命力量的重要组成部分。私有财产的确立在经济发展过程中发挥着许多不可或缺的作用，亚当·斯密和休谟都将市场看作是现代文明进程中的一种自然的自由体系和惟一的决定因素。认为没有所有权的确立过程也不可能导致的产生，“因为立宪过程开始之前就已经有了私有财产、普通法和市民社会。市场和市民社会先于宪法”[3].同时，古典经济学家和社会学家也都认识到个人所有权只有得到宪法的特殊保障，才能使市场经济正常发展，否则将受到不受限制的权力的破坏，因此将“私有财产神圣不可侵犯”上升到宪法的基本原则，并通过财产权的形式在宪法中得以保护。“休谟和斯密都泰然地强调，私人财产制度必须在整体上，并且要作为一个系统受到保护，因为其共同利益要求它必须如此运行；任何在某一特定时候，在受到对痛苦和贫困——而并非真正的饥荒——的关注的影响时，对这些利益所做的分配，都不可避免地、或早或晚会威胁到其产生这些利益的能力，进而扰乱财富积累的自然过程”[4].因此宪法中公开地宣布“私有财产神圣不可侵犯”的原则，并被认为是西方国家（资本主义国家）宪法中最具实质性的原则，是一切条文中最为重要的规定，是资产阶级类型宪法的核心，也是整个资本主义法律体系的支柱，是资产阶级最强烈要求保障的权利[5].就在于通过对“私有财产神圣不可侵犯”的确认，从而保护市场经济体制免遭外部权力的破坏，因此确认私人所有制的神圣地位与维护是互为因果和具有逻辑关联的。一部好的宪法可以为点燃经济发展和改革之火起到重要作用。“宪法中对财产权的坚强保护再加上的司法制度是一个国家鼓励国际投资的绝好方式。这种设计也能促进国内投资，为国内投资提供动力。如果没有宪法保护，国内外企业所寻求的必要经济活动就会受到严重阻碍。任何人在这些国家从事经济活动都会认为国家可能会强占他们的财产或废除他们的合同。宪法保护是保护私有企业的一整套保障机制中的组成部分”[3].

在近代，洛克首次对私有财产和关系作出了哲学上的论证，为私有财产和经济活动中的有限参与提供了正当的理由，后人甚至认为洛克在哲学上的最大贡献莫过于对“个人对私有财产的所有权”的论证[6].洛克在《论》下篇中的主要内容之一即的目的是保护私有财产，他所提出的议会、自由主义和分权原则都是为了这一目的服务的。对私有财产的保护是洛克思想的动力，作为近代自由主义思想奠基人的洛克，对私有财产所有权的论证也是他全部思想的既存前提，他的人性论、自然状态、自然权利、社会契约理论都是以此为基础的。“人们联合成为国家和置身于之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产，在这方面，自然状态有着许多缺陷”[7].早在17世纪，哈林顿就指出：“所有权，即产权是一切国家的基础”，“国家是建筑在所有权的”，所谓产权“就是对土地金钱或商品的所有权”[8].近代契约论产生同自然状态下不能保护私人财产所有权在逻辑上是一致的，因此市场经济的确定和发展必须以维护个人所有制为核心，洛克认识到对市场经济最大的破坏力量是不受限制的权力和王权，因此必须通过来限制权力，通过议会来限制。休谟对当时英国迅速发展的资本主义社会作了进步的和乐观的赞扬，认为私人所有制是符合社会正义的，“正义只是起源于人的怎么和有限的慷慨、以及自然为满足人类需要所准备的稀少的供应”。“自私是建立正义的原始动机：而对于公益的同情是那种德所引起的道德赞许的来源”[9].对私人所有权的承认和保障，才能实现社会正义，因此休谟提倡自由贸易，反对国家对经济的干预，为了使私人在追求利益的同时不致危及社会，应当对可能发生的冲突的范围进行限制，即私人财产权的保障。卢梭认为财产是社会的真正基础，是公民订立社会契约的真正保障，人类从自然状态到结成社会契约，丧失的是天然自由和无限权利，而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。“唯有在财产权确立之后，才能成为一种真正的权利”[10].在卢梭的理论构建中，财产权是基础，是社会契约所要解决的根本问题。“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富”[10].

近代宪法确定私有财产神圣原则和对财产权的保障，涉及到市场经济与的关系，基本形成的共识是：不受干涉的私有财产权对是必要的、或至少是有益的基础。通过宪法巩固私有制经济，使经济自由与发生了必然联系。进入20世纪，虽然所有权的绝对性被福利国家与社会保障政策所遏制，但二战以后随着新自由主义经济政策在全球的复兴以及计划经济实践的失败，全球性的自由市场经济再次得到关注，市场经济所内含的个人所有制同的联系问题再次得到论证。弗里德曼认为自由和经济自由之间的关系是复杂的，集体经济计划确实干扰了个人自由，市场经济不是必然导致国家的出现，但它是实现的必要条件。弗里德曼指出，资本主义和私有财产的存在给国家的集中权力提供了某些限制。直接提供经济自由的那种经济组织，即竞争性资本主义，也促进了自由，因为它能把经济权力和权力分开，因之而使一种权力抵消掉另一种。自由市场的存在并不排除对的需要，存在的必要性仅在于它是规则的制定者。市场所做的是大大减少必须通过的手段来决定的问题范围，从而缩小直接参与竞争的程度[2].因此二战之后，弗里德曼、哈耶克、布坎南等新自由主义代表人物都重申了古典个人主义的自由经济对于的重要性，把视为调整私有制经济中不可避免的社会矛盾的一种政制形式[11].新自由主义经济重视法律与制度在市场经济中的作用，而不像古典经济学家通过“看不见的手”来解释市场经济运行。

国家在制定宪法时的经济基础是计划经济下的国家所有制，因此首先强调公有财产和全民所有制的神圣性。因为，认为，的根本目标是消灭私有制[12]，因此国家的宪法绝对排斥私有制在宪法中的地位。以计划经济体制作为经济运行的手段和片面强调公有制，导致国家权力对经济的全面控制，集体主义代替了个人主义。我国从80年代开始的经济体制改革到90年代以市场经济对计划经济的全面替代而完成了第一阶段，20xx年中国加入世界贸易组织，中国的市场经济开始纳入了全球经济体系之中。市场经济再度开始了它全球时代的到来，因此我国宪法理应确定私有财产的神圣性，以根本的形式保障个人财产权，完善我国宪法的财产神圣原则。

　二、财产神圣原则在宪法中的体现

财产神圣原则在近代宪法及宪法性文件中体现得较为鲜明，指出“以前所有一切宪法，以至最共和的宪法的精神和基本内容都归结在一个私有制上”[13]，进入20世纪，资本主义国家进行了内部调整，在财产神圣原则的表述上发生了变化，同时国家的宪法也以公有财产的形式鲜明地体现了这一原则。

第一，近代宪法和宪法性文件中明确地将私有财产神圣不可侵犯以财产权的形式，或者是以自由与权利的整体形式表现出来。1776年《弗吉尼亚权利法案》第1条规定：一切人生而同等自由、，并享有某些天赋的权利……，这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。法国1789年的《宣言》第2条规定，一切结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的；这些权利是自由、财产权、安全和反抗；第17条规定，财产权是神圣不可侵犯的，除非由于合法证明的公共需要，并且在公正的、预先赔偿的条件下，任何人的财产权都不受剥夺。美国宪法修正案第5条规定，未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由或财产，凡私有财产，非有适当赔偿，不得收为公用。1919年德国魏玛宪法第153条规定：所有权，受宪法之保障。1946年日本宪法第29条规定财产权不得侵犯；私有财产只有在正当的补偿下才能收归公用。1950年印度宪法第31规定：除法律准许之外，任何人之财产不得予以剥夺。总之，通过公民财产权的形式或直接宣布私有财产神圣不可侵犯的原则贯彻在近代宪法之中，私有财产权是指个人所拥有的一切财产权，不仅包括民法上的物权，还包括债权、知识产权等，即对一切私人所有权的完全控制，从宪法上进行确认，这是确立并保障市场经济体制的需要。

第二，19世纪末期开始，国家对经济生活的干预日益增加，“社会福利”、“公共目的”等政策出现，宪法对公共财产的保障开始受到重视。为了公共利益和公共目的，在公平补偿的前提下，私有财产所有权神圣不可侵犯的原则开始发生动摇，这是社会本位思想以及对古典自由主义提出挑战的工团主义的理论主张，宪法内容也体现了变化的社会状况。如早在1831年比利时宪法第11条规定：除为公共目的依照法定程序，并予以公平补偿外，任何人之财产均不应予以剥夺。1919年德国宪法第151条规定：经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持的目的相适应。在此范围内，各人之经济自由应予保障。1947年意大利宪法第42条规定：法律承认并保障私有财产，但法律为了保证私有财产能履行其社会职能并使其为人人均可享有，得规定获得与使用私有财产的办法以及私有财产的范围。为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征收之。进入20世纪以来，对私有财产权的神圣不可侵犯的保障还发生其他变化，为了强调公共福利，对私人财产权进行相对的义务限制，1919年魏玛宪法第153条第3款规定“财产权伴随着义务。其行使必须同时有益于公共的福利”。在规定权利的同时，也相应规定义务。同时财产权的范围和内容也由法律进行了规定。很多国家宪法还出现了对私有财产的征用补偿问题，说明了私有财产在征用补偿的前提下，其神圣性也可以动摇。

第三，20世纪出现的国家宪法一般确立的经济体制是以公有制为核心的具有集体性质的计划经济，因此宪法首先对公有财产神圣不可侵犯进行规定，只在有限范围内对私人财产权的宪法保护进行了保护，主要涉及公民的生活资料方面，而对生产资料甚少涉及。我国1982年制定的现行宪法第12条规定：的公共财产神圣不可侵犯。国家保护的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。此外该宪法第6条、第7条、第9条等内容都是对公共财产保护的进一步展开。1982年宪法第13条规定：国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。这是对私有财产的保护。

三、财产神圣原则评析

多年以来，把对私有财产的保护和公共财产的保护作为划分资本主义类型宪法和类型宪法的基本依据之一。中国确立市场经济体制和融入全球化经济发展的时代，应对宪法的财产神圣原则进行再度的深入思考。

第一，资本主义国家宪法把私有财产神圣不可侵犯原则作为宪法的支柱，首先是因为资本主义市场经济的发展为其奠定了物质基础，由于宪法对个人财产权的绝对保护，也促进了资本主义市场经济的顺利发展。但是在肯定私人财产所有制神圣不可侵犯的同时，并没有排斥公有财产，即对私有财产的保护并非牺牲或不重视对公有财产的保护。通过确定私有财产神圣不可侵犯的核心地位，间接地、不自觉地已经对社会或国家的财产进行了保护。在一个不能保障个人财产权的社会里，谈论保障公有财产是不切实际的，而且更多地流于形式。古典经济学家已经认识到通过对个人财产权的保护实现对社会整体利益和公共财产的保护，并且认为人性自私与对利益的贪婪并不会绝对造成对社会整体利益的破坏。亚当·斯密认为：由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益，在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益[14].在财产私有制占主导的情况下，出于私利的行为却如何产生了公共利益的后果呢？是通过交流、互利、信任与激励因素，出于私利的行为通过“看不见的手”的作用而产生了公共的后果，因为市场经济是以分工和交换为主要手段的经济体制，在自利的同时，为了实现自利而不自觉地作出了利他的行为，因此在提出私有财产神圣不可侵犯的同时，如果真正做到这一点，也必将能够对社会整体利益和公共财产进行保障。因此私人财产所有制市场经济条件下，对缔造经济发展和社会进步是必不可少的，市场的力量能够将一个人的不道德行为转化为有益于社会的善举，因此对私有财产的保障是真正实现保障公有财产的前提，“追逐个人利益的行为不但有益于社会，而且在现代经济制度中，它也是生产和分配得以实现的唯一有效的途径”。“而个人劳动者对社会的贡献并非来自于其服务于社会的利他主义思想，相反，这种贡献仅仅源于其服务于自身的原始企图”[15].在提倡私有财产不可侵犯的社会里，出于逐利的目的和市场调节的功能，公共财产也能够得到充分的保护。

第二，从宪法的产生和的实现来看，市场经济是宪法产生的经济前提，以确立个人财产权为核心的市民社会是实现的社会基础，在这层意义上，私人财产神圣不可侵犯是维系社会的基本前提。弗里德曼认为，因为私有企业制度比计划经济制度更能创造物质财富，比起以控制为基础的集权的经济制度，一个基于财产私有之上的权力分散的经济制度更能保障个人的自由[15].权力分立与对权力的制约的真正实现，必须确定个人所有制的前提，个人自由是经济进步所必需的组成部分，也就是说，充分提供个人追逐利益的机会和条件，在鼓励竞争的体制下，能够在为自己创造利益的同时，带动了整个社会的财富增长。弗里德曼指出，没有自由，就绝对不可能产生真正的经济进步。要使自由成为经济繁荣的动力，关键是要保证财产私有权的不受侵犯。如果财产私有权不能充分实现，个人就不能负责地行使自由的权力，而社会对个人自由的容忍也将受到侵蚀。一个基于财产私有与交换之上的经济制度更能保障我们的自由。同时个人的自由是与集体的自由协调一致的，对私有财产权的宪法保护，是实现公民权利的物质基础，只有私有财产权得到了保障，才能真正实现公民其他权利和做人的尊严。因此近代以来，很多思想家都承认对私有财产的保护是维护个人自由的根本条件。在公民权利保障体系中，财产权居于核心地位，是权利的基础和前提，因此洛克、卢梭等人以及1789年法国《宣言》和1791年美国的“权利法案”都将生命权、自由权、平等权与财产神圣看作是不可分割的整体。美国经济学家格瓦特尼认为，私有财产可以解释西方世界的自由和繁荣，因为私有权激发了明智的管理工作；私有权使人们对自己的行为负责从而增进了公众的福利；私有权鼓励个人以最有利于他人的形式开发并利用资源；私有权为解决稀缺问题提供了最为广阔的知识空间；私有权促使现有资源的所有者为将来节约资源。并认为，在这个星球上，私有财产最受重视的地方，也就是个人自由最为安全，专制国家最不可能出现的地方[15].因此，不能对私有权神圣不可侵犯进行片面理解，应当承认它与市场经济的本质一致，以及对于市场经济本身发展及建设的重要性。

第三，我国现行宪法确定了公有财产神圣不可侵犯，这符合宪法的本质，但中国已经确立了市场经济体制和加入了世界贸易组织，应当加强对公民个人财产权的宪法保护。从1982年宪法制定到其后的三次修改，体现了我国宪法对个人所有制和财产权的重视，宪法的修改进程与我国市场经济的建设是一致的，同时也是一个不断完善私人所有制的过程。对个体经济、私有经济的宪法完善，市场经济体制的确立都说明了我国宪法也开始了对个人财产权进行保护。但迄今为止，我国宪法在公民基本权利的保障体系中并未规定个人的财产权。只有公民个人所有权在宪法中得到明确时，才能界定国家、社会与个人的产权划分，才能增强投资和生产的信心，才能有效防止国家权力对公民权利的侵犯，能够从根本上促进经济发展与财富的增长。公民财产权如果得不到确实保障，公共财产也不能很好地得到保障。因此我国宪法应完善保护私有财产权的内容，首先，在宪法总纲中明确规定私有财产神圣不可侵犯，不只是规定生活资料，更主要的是生产资料，在内容上不仅包括对物的所有权，还包括知识产权、债权和因投资而得到的收益等财产权，将其范围扩展。其次，应明确在实行国有化或征用时，必须规定实行的条件和进行补偿，确保公民的合法财产不社会变迁而化为乌有。我国宪法完善私有财产神圣不可侵犯与现有的对公有财产神圣不可侵犯的规定并不矛盾，二者应当并重，这是市场经济体制下对财产神圣原则的完善和发展。

「注释」

[1][美]诺思·托马斯。西方世界的兴起[m].：华夏出版社，1999.5.

[2][美]弗里德曼。资本主义与自由[m].：商务印书馆，1986.9，11-16.

[3][美]孙斯坦。自由市场与社会正义[m].：中国政法大学出版社，20xx.274.

[4][英]邓恩。的历程[c].长春：吉林出版社，1999.252-253.

[5]罗豪才，等。资本主义国家的宪法和制度[m].：大学出版社，1983.22.

[6][美]普雷斯曼。思想者的足迹[c].南京：江苏出版社，20xx.15-16.

[7][英]洛克。论·下篇[m].：商务印书馆，1964.77.

[8][英]哈林顿。大洋国[m].：商务印书馆，1963.10.

[9][英]休谟。人性论·下册[m].：商务印书馆，1980.536-540.

[10][法]卢梭。社会契约论[m].：商务印书馆，1980.23，30-31.

[11][美]罗森鲍姆。的哲学之维[c].：三联书店，20xx.225.

[12]，恩格斯。党宣言[m].：出版社，1997.41.

[13]。全集·第30卷[m].：出版社，1957.417.

[14][英]亚当·斯密。国民财富的性质和原因的研究·下卷[m].：商务印书馆，1974.27.

[15][美]多蒂·李。市场经济——大师们的思考[c].南京：江苏出版社，2000.12，48，88-102.

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