承认的、万民法与自由主义的困境_论文十篇

承认的、万民法与自由主义的困境_论文十篇

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承认的、万民法与自由主义的困境_论文 第一篇

一 前言

冷战结束之后，为当代世界提供统一规划的抱负似乎只能由自由主义来承担了。但令人惊异的是，为柏林墙倒塌而欢呼的声浪尚未消失，种族、性别、民族─国家、跨国资本、大众传媒、全球化等概念已经以密集的方式成为当代世界的关注中心。围绕这些问题而出现的文化、和经济诉求，严重地冲击着自由主义的诸多前提。问题的微妙之处在于，笼罩在「文化多元主义」这一笼统概念之下的部分权利诉求是从自由主义的平等中衍生出来的，但却对自由主义构成了极为尖锐的挑战。

我把当代自由主义面临的挑战归结为三个主要方面：

第一，族性、性别问题提出了保存某种文化和群体的特殊性的诉求，从而构成了对以个体为本位的自由主义权利理论的挑战；

第二，民族国家的衰落和全球互动关系的复杂化造成了以民族国家为基本单位的自由主义的危机，它不得不在新的国际和国内关系中论证自由主义原理的正当性，亦即论证权利平等的可能性；

第三，主义从经济关系角度提出的对自由主义的挑战从未消失，但在全球资本主义的关系中获得了新的含义，即跨国资本在全球、经济和军事关系中建立的新的不平等模式。

当代自由主义刚刚还沉浸在「历史终结论」的兴奋之中，却迅速地感觉到了较之以往更为深刻和严重的危机。在上述三项挑战中，自由主义首先回答的是前面两项，而对于跨国资本问题则没有作出回答。我在下文中不拟讨论文化多元主义、主义与自由主义之间的论争，而主要自由主义内部对前述问题作出的反应及其内在的矛盾。

本文分三个部分。第一部分以泰勒（Charles Taylor）和哈贝马斯（Jügen Habermas）为个案，研究民族国家内部关系中的集体权利诉求与个人本位的权利理论的矛盾；第二部分讨论自由主义理论在国际关系方面面临的困难，我选择了罗尔斯（John Rawls）关于国际关系的规范式研究作为这一部分的主要对象；第三部分试图从历史的视野「文化、?场社会与公共性问题」。简要地说，当代自由主义没有能力在一个同质化和异质化相互交织的世界里提供普遍主义的权利理论，我们必须重新回到历史的复杂关系中「公共性」丧失的历史原因，理解「公共性」与「差异性」的内在相关性，为平等的提供新的理论视野。

二承认的与权利自由主义

社群主义在当代世界的重新活跃不仅构成了自由主义内部的重大分歧，而且也可以看作是部分敏感的自由主义者对「文化多元主义」──少数民族、「贱民」群体和女性主义对于承认（recognition）的需求──的中心议题作出的妥协性的反应。这一冲突表现为两个最为基本的方面：第一，自由社会能否在某些情况下把保障集体性权利置于个利之上？第二，自由社会是「程序的共和国」，还是应当考虑实质性的观点？在有关这两个问题的冲突背后隐藏着的问题是：在当代社会的流动关系中，个人本位的权利理论是否需要重新修订？

权利自由主义和欧美国家宪章的特征之一，即坚持界定一系列的个利、保证平等对待公民所享有的各种尊重，后一项内容的含义也可以解释为保护公民不会由于种族和性别等不相关的因素而受到歧视性对待。换言之，平等保护所有合法公民的非歧视主题（美国南北战争之后的宪法第十四修正案和司法复审制度集中体现了这一非歧视主题）与保护个利的条款是并行不悖的。权利自由主义及其在法律上的体现，是把个利置于集体目标之前。罗尔斯、德沃金（Ronald Dworkin）、艾克曼（Bruce Ackerman）以及哈贝马斯等人在一些具体观点上虽然存在分歧，但他们都坚持自由社会的特点是：国家组织不能支持任何实质性观点或完备性学说，社会联结的纽带是平等尊重所有人的强有力的程序性承诺（德沃金）或「的正义」（罗尔斯）。

但是，这一权利自由主义的基石正在面临「承认的」（politics of recognition）的挑战。这一问题由加拿大著名哲学家泰勒提出并非偶然，这不仅因为他的黑格尔和现代认同的研究提供了理解「承认的」的历史的和理论的背景，而且因为他的理论探讨紧密联系着使整个国家濒于边缘的加拿大魁北克分离主义运动。魁北克以保存特性这个集体目标为由对魁北克居民施加了某种限制，例如规定非法语居民或移民可以在英语学校就读，拥有五十名雇员以上的企业必须使用法语，以及规定不用法语签署的商业文件无效，等等。1982年，加拿大权利宪章增加了一个条款，使得特殊社会的集体目标合法化，从而使加拿大的制度在这方面与美国更为一致，这项立法为对各级的立法进行司法覆审（judicial review）奠定了基础。然而，「由此而产生的问题是，这项条款如何对待加拿语居民尤其是魁北克人提出的独特性要求，另一方面是如何对待原住民的同类要求。这里的关键问题是这些民族保存其特性的愿望，他们要求享有某种自治的自主性形式，并且有能力采用必要的立法形式以保存其民族特性」（泰勒，1994）。

支持某个民族群体的集体目标很可能限制个人的行为，侵犯他们的权利，从法理的角度看也可能被看作是内在歧视性的，因为不是所有受某种司法权管辖的公民都属于能够从该司法权受益的民族群体。因此，加拿大英语居民很可能认为这种对集体目标的保护构成了对宪章所规定的权利条款的威胁。从理论的角度看，要求保存某种文化和传统的集体性目标是和自由主义的程序性承诺或罗尔斯的「的正义」观念相悖的。在程序主义的自由社会里，「的正义」仅仅保障个人思考和选择这种或那种观点的权利，却不应该是某种完备性的学说或任何实质性观点。社会是一个在「甚么是好生活」这一问题上保持中立的社会，它把自己的作用局限于保证公民能够公正地相互交往，以及国家平等地对待所有公民。因此，权利自由主义是一种普遍主义的、怀疑集体目标的模式，它不理会保存文化差异这样的集体目标。显然，诉诸集体目标的差异不仅包含了关于好生活的实质性判断，而且它在某些方面或某些情况下承认，文化保存的重要性甚至超过了同等对待所有公民的重要性。「无可争辩的事实是，今天有越来越多的社会成为包含不止一个文化共同体的多元文化社会，这些共同体全都要求保存其自身的特性。僵化的程序性自由主义在未来的世界上可能很快就行不通了。」（泰勒，1994）

自由主义对差异的漠视起源于它的价值中立的预设，似乎只有这一预设才能保障不同文化背景的人进行平等的交往。自由主义理论不断地重申公共领域与私人领域、与宗教的区分，目的之一就是将那些可能引起争议的差异和分歧安置在一个与无关的领域里。但是，正如泰勒指出的，对于主流教来说，根本不存在西方自由社会实行的政教分离问题；在中国文化的氛围中，公共领域与私人领域的区分也是极为困难的。程序的自由主义或「的正义」观念也是建立在西方社会的传统之中的，这一点罗尔斯在《自由主义》（Political Liberali）一书中已经作出了说明。换句话说，自由主义的价值中立的预设不仅包含了文化的价值，而且也是一种战斗的号召。正是由于这些原因，文化多元主义谴责自由主义的普遍主义观念，认为它把某些文化强加于他人，并按照自己的模式把其它文化塑造成没有自己的本质的他者。即使我们可以暂时地不讨论殖义历史造成的世界结构，而集中探讨民族国家内部的权利问题，上述自由主义的预设也非常脆弱。现存的民族国家基本上都是多民族国家，从而也必定包含了多元的文化（语言、习惯、信仰，等等），而当代世界的全球化过程已经完全改造了原有的社会结构。在一种流动的移民社会中，无视边缘群体的文化，而专断地强调自己的规则，是否能够有效地保护所有的公民权利这一基本目标必定变得含混起来。近年来有关美国大学课程中是否应该加入其它文化的「经典」的讨论，典型地说明了文化承认在一个移民社会中已经成为多么严重的问题。

如果泰勒的讨论仅仅是对于某种集体性文化的权利诉求，那么他与文化多元主义者就没有差别。但问题显然不是这样。泰勒的讨论的第一个特点，是他把「承认的」而不是文化多元主义者的「认同」（politics of identity）置于问题的中心，这一差别表明他并不是站在某个群体的立场表达集体性权利的诉求，而是自觉地站在更为广泛的社会立场来考虑这一问题，并由此提出法制国家的法律改革的必要性。在这个意义上，「承认的」这一命题不是特殊主义的，而是普遍主义的。把问题从认同转向「承认的」，其表面的逻辑非常简单：认同一词表达的是一个人对自己是谁，以及自己作为人的本质特征的理解；而「承认的」这一命题表明：我们的认同部分地是由他人的承认构成的；如果得不到他人的承认，或者只是得到他人的扭曲的承认，不仅会影响我们的认同，而且还会造成严重的伤害。在这个意义上，「社会」建立在一种对话关系之上，如果一个社会不能公正地提供对不同群体和个体的「承认」，它就构成了一种的形式。

泰勒还把「承认的」放在自由主义的思想传统中进行讨论，从而建立了理解这一问题的历史的和理论的框架。这是他的讨论的第二个特点。平等承认的起源于等级制及其荣誉观念的崩溃和现代实践，它在不同的历史时期表现为各不相同的形式，而不同的文化和不同的性别要求享有平等地位则是它在当代中的表现形式。根据泰描述，个人认同和平等承认的观念经历了两个主要的环节，它们分别可以被看作是个体的「本真性」（authenticity）观念和民族的「本真性」观念。本真性观念不仅开创了「平等的承认」这一诉求的两种不同的形态，而且也逐渐地分化出两种截然不同的东西，即以个体为本位的普遍主义的平等观念和以民族或集体为本位的差异。换句话说，这两种看来截然对立的立场在某种意义上同根同源，因而可

浅析项目式教育在法学本科教学过程中的应用_教育类论文 第二篇

教学模式改革　项目式教育　本科　应用 

[论文摘 要] 法学教育模式的改革是法学教育中非常重要的问题，项目式教育注重培养学生自主思考、解决问题的能力，有激发学生学习兴趣、拓展视野等优势。本文通过《劳动法学和社会保障法学》教学过程中的应用实例介绍，了这一教学模式在法学本科教学过程中的应用和推广，力图实现教学改革的创新，探寻培养创新人才的路径。 

本文为西北政法大学20xx年教学改革研究项目“基于创新人才培养的《劳动法学与社会保障法学》专业课教学模式改革研究与实践”的阶段性研究成果。

法学教育模式的改革是法学教育中非常重要的问题，它直接关系到法学教育的效果。笔者在《劳动法学与社会保障法学》课程教授过程中深感教改之关键在于摈除传统教学模式忽视学生个体需要和自我发展的弊端，寻求培养学生自主创新能力的途径，从根本上促进学生的发展。项目式教育作为一种教学改革模式，其注重培养学生自主思考、解决问题的能力，值得在本科教学过程中应用以及推广。

项目式教育概述

1.项目式教育概念及应用说明

所谓项目式教育，本文特指在本科生的教学过程中以科研项目为基础，由作为项目负责人的教师有条件的吸纳本科生参与课题研究工作，或以项目为教学补充或以项目为教学延展，在课程教授与项目研究的过程中启发和促进学生思考，提高学生研究能力的一种教学模式。

笔者在高校一直从事《劳动法学和社会保障法学》的教授与研究工作，该门课程在我校属专业核心课和专业必修课，20xx年被评为国家级精品课程。作为法学本科生而言，了解和掌握本学科非常重要：不仅可以帮助其构筑完整的法学理论体系，而且有利于学生的继续学习和发展，加之本学科实用性非常强，因此日益受到学生的欢迎与关注。随着对劳动法学研究的升温，也给本课程的教授提出了新的挑战。而传统教学模式存在许多突出问题，难以全面满足学生的学习要求：第一，忽视学生自我需求及学习兴趣，难以调动学生积极主动性；第二，教学模式单一，难以实现创新人才的培养目标；第三，师生之间交流途径有限，缺乏互动。20xx年4月，笔者申报本学科的校级课题获准立项①。以此为契机，笔者将部分本科学生吸收进项目组，意通过项目式教育寻求教学模式改革之尝试，实现培养创新人才之目标。

2.项目式教育的优势

与传统教学模式相比，项目式教育的优势体现在以下几方面：

第一，有利于提升学生自我认同感，激发自主学习兴趣。项目式教育是吸收学生主动参与的方式，学生与教师共同研究将会大大提高学生的自我认同感，其本身就是一次受到肯定的过程；能够进入项目组的学生，往往是对项目存有兴趣的学生，学其所好，研其所想，可以有效地将研究兴趣与研究内容结合在一起，不论最终是否能取得重大科研成果，仅就这一教育过程而言，学生所获将远远大于传统教学模式。

第二，有利于拓展学生视野，培养良好法学思维和研究思路。以法学专业为例，法学教育在本科阶段受课时、教学模式等限制常常沦为普法教育。本科生大多只关心本专业的基本制度，对许多专业问题的认识只停留在皮毛阶段，视野不够开阔，更谈不上法学思维的养成。开展项目式教育实际上使学生有了一次更深入了解相关知识及作深入研究的机会，在教师的引导下其视野得到了拓展，思维局限障碍在一定程度上得到突破；同时，开展项目式教育也使教师与学生之间实现资源共享，在教研的过程中学生不仅可以从教师那里获得资料搜集整理、论文写作等技巧，更重要的是可以学习正确的法学研究思路，培养法学思维能力。

第三，有利于提升学生的创新能力，为进一步深造打好基础。一般而言，高校课堂教学主要是向学生介绍专业基本理论和基本知识，侧重的是基础教育。而社会对法学本科生的要求绝不止于此，因此高校越来越重视实践教学环节，通过开展模拟法庭、实地调研、法律诊所等各种实践教学方式与课堂教学结合起来，期望达到培养全面创新人才的目标。笔者认为，项目式教育就是一种直接实用并且经过教师精心设计的实践教学方式，可以使学生的素质得到全面提升：项目式教育尊重学生的主观需求，对学生的培养目标远远超过基础理论的传授，其时刻关注学生法学思维和实践能力的提高。对毕业后即就业的学生而言，项目式教育为其提供了从事劳动法律工作技能的训练机会；对毕业后攻读研究生学位的学生而言，项目式教育巩固和增强了学生的专业素养，为其进一步深造奠定了基础。从一定意义上讲，项目式教育可以成为连接高校教育与社会需求、本科教育与研究生教育之间的桥梁。

第四，有利于增进师生交流，构筑和谐师生关系。教学是教师的“教”和学生的“学”互相配合的一个人才培养过程。目前，我国高校普遍存在欠缺师生良性互动机制的问题，高校代课教师与学生的交流基本局限于课堂上，课外的交流互动比较少。虽然网络发达，但有很多局限，网络互动往往只能成为课后解答专业问题的工具。通过项目式教育，实际上使教师与学生之间在一定期限内建立了一种定时交流沟通的机制，增加了课外的师生相处时间。而且面对面可以让教师更直观的感知学生需要、更深入具体的对学生进行指导，增进师生之间的感情。可以说项目式教育本身就是对“教学相长”最好的诠释。

3.项目式教育的教学目标

通过开展项目式教育，笔者试图实现以下教学目标：第一，激发学生学习兴趣，培养自主学习的方法，提升学生在语言表达、法律思维等多方面的素质；第二，提供更多途径使学生在深刻理解基本知识的基础上，做到理论联系实际，增强应用和解决实际问题的能力；第三，扩展师生交流方式，搭建构筑和谐师生关系的平台；第四，研究和检验法学本科专业课教学模式改革的方式，实现教学改革的创新，探寻培养创新人才的路径。

项目式教育应用实例

1.学情

本次项目式教学改革的实施对象是笔者所在高校人力资源管理专业二年级本科学生以及经济法专业劳动法与社会保障法方向研究生，以本科生为主。从本科生的知识水平来看，除哲学等公共课外已修完法学概论、民法总论等专业基础课，具备一定的法学理论基础。同时正在学习合同法、人力资源管理等课程，对这些课程的学习有利于对笔者教授劳动法知识的理解。从实践能力上来看，学生都具备对网络等媒体的运用技能，而专业课的实践操作能力相对较弱，基本上没有参与过任何法学实践活动。从情感起点上来看，学生大多认为现有教学模式难以激发学习兴趣，因而对教学模式改革持有欢迎和积极的态度，乐于接受教师设计的项目式教育。

2.实施策略与过程

笔者应用的项目式教育主要通过三个阶段开展：

第一阶段：组织准备阶段，主要的流程是项目介绍——学生报名——确定成员。为了进行项目式教学改革，笔者首先在所教授的部分本科学生中举办了专场项目介绍会。一是向学生介绍笔者获准立项的课题基本情况，包括课题内容、立项依据、研究方案等等，让学生了解项目情况及判断是否对该领域有研究兴趣；二是向学生介绍项目式教育的基本构想，主动向学生发出邀请并告知学生报名方式等等，让学生了解何为项目式教育以及笔者预备实施的具体方案和步骤。会后在笔者规定的报名时间内，陆续有十余位学生提出了报名要求，最后笔者根据实际情况确定了十名学生（包括一名研究生）参与项目组。为了规范日后的教研工作，笔者还与部分学生签订了“助研岗位聘用协议”，该协议主要包括：学生成员的基本信息、进入项目组的职责等等。

第二阶段：项目教研阶段，这一环节实际就是围绕课题开展具体项目研究工作，是项目式教育提升学生能力的关键环节。首先，笔者与学生确定了“定期研讨+不定期沟通”相结合的联系方式，即每月至少与学生见面一次，就项目进展及相关问题展开讨论；平时学生有任何关于项目开展的问题可以随时与教师进行沟通。其次，笔者将课题分解为若干子课题，充分尊重学生学习兴趣，让学生在此范围内自选题目。最后，为了引导学生进行自主研究，笔者专门向学生介绍了项目研究的思路及方法、资料的收集整理技巧以及论文的写作规范等。在此阶段，笔者发现学生的学习积极性被充分调动起来，不仅在项目研讨时积极发言，而且平时也非常认真的收集资料，备写论文，自主学习及创新能力得到很大提升。例如：项目组中一名学生有出国留学的打算，因此在自选课题时，该生就选择了“工资集体协商的国际比较”这一子课题，在学习过程中利用外语专长拓展项目研究视野，用项目研究锻炼和检验自己的外语水平，可谓一举多得。

第三阶段：项目考核总结阶段，这一环节贯穿项目式教育始终。关于项目考核，主要是根据学生完成教师布置任务情况来判断学生参与项目式教育的效果。例如，学生是否按时提交了研究书面计划、是否按时参加研讨活动等等。关于项目总结，一方面是师生之间对研究课题本身不断进行自修、反思、再讨论等，另一方面指师生之间对项目式教育的进展进行不断修正与总结。

项目式教育在本科生教学过程中的推广及反思

一直以来，项目式教育多应用于研究生阶段的人才培养，在本科生中应用较少。随着社会对法学本科人才素质提出更高更新的要求，现代法学教育的目标也由单一知识型向综合素质型转变，即融传授法律知识、培养运用法律能力和提高法律职业素质于一体②。因而在高校本科生教育过程中引入项目式教育具有非常重要的实践意义，对其进行推广的现实土壤也已形成。首先，项目式教育通过教师有目的、有计划、有组织地引导学生实现了教研一体化，即围绕提高教学质量这xxx，把知识传授与能力培养有机的结合起来，以教学为基础，以科研为补充，实现二者良性互动、协调发展、融合提高。其次，现代社会对高校教师的素质也提出了更高的要求，高校教师不仅要完成教学任务，更要关注学生的综合发展，寻求教学模式改革与创新；不仅要承担“传道、授业、解惑”的职责，也要不断提升自身科研能力。项目式教育很好的把二者结合起来，真正实现教师与学生共同提高、教学与科研共同进行的“双赢”局面。

当然，项目式教育也有许多值得再思考的地方：第一，对项目式教育外延的理解不应过于局限。笔者此次教学改革有立项课题作为支撑，所以将其称之为“项目式教育”似乎比较贴切，但如果对“项目式教育”的理解仅局限于教师有课题才能应用就太狭隘了。即使教师没有课题，也可以就所教授学科中的重点、难点、热点问题作为专题而开展项目教育。毕竟，项目式教育的精髓在于给学生提供一个提高能力的平台，有无项目支撑并不是必然要求。第二，项目组学生成员的吸纳要科学合理。笔者认为，首先项目组成员的人数应该和研究内容相匹配并作好分工和研究计划。另外，确定参与学生时有必要了解学生的知识储备情况。以本次教改为例，笔者所选择的学生均具备基本法学理论基础，已修过或正在学习《劳动法学与社会保障法学》，这样才能将基础教学与能力提升结合起来。如果参与项目组的学生不具备理解项目研究内容的基本知识，将会直接影响教改和能力提高的效果。第三，项目式教育的考评体系有待完善。在笔者的教改过程中主要是通过学生访谈、问卷调查和学生科研成果的提交等方式来检测项目式教育的开展情况和效果的。但项目式教育考评体系还有更多的研究空间，比如如何将项目式教学效果与高校对学生或教师的日常考评结合起来等等。这些问题还有待于进一步实践与研究。总之，缺乏教研的教学是无生命力的教学，项目式教育是既注重教学又注重教研，值得在法学本科教育中采用和推广。

注释：

①20xx年4月，西北政法大学校级优秀青年人才项目——“和谐劳动关系视角下工资集体协商的法律问题研究”。项目编号：09xJC006.

②陈红梅.对劳动法与社会保障法教学方法的思考[J].中小企业管理与科技（下旬刊），20xx,9:193.

参考文献：

[1][澳]Michael Prosser,Keith Trigwell著.潘红，陈锵明译.理解教与学 高校教学策略[M].大学出版社,20xx,9.

[2]Bruce Joyce,Marsha Well,Emily Calboun著.荆建华，宋富钢，花清亮译.教学模式（第七版）[M].中国轻工业出版社，20xx,1.

[3]陈红梅.对劳动法与社会保障法教学方法的思考[J].中小企业管理与科技（下旬刊），20xx,9.

民事法律关系和民法适用_法律论文 第三篇

摘要：民事法律关系是民法学的基本概念，是民法的核心。而民法的调整具体体现在法官对民法的适用上，民法的适用是一个由具体到抽象，再由抽象到具体的相互影响、相互作用的辩证过程。民法的适用就是具体民事法律关系和抽象民事法律关系相互转换。将立法者在法律规范中所隐含的抽象民事法律关系，如何在民事法律事实的推动下，作用于具体的民事法律关系。

关键词：民事法律关系；民法适用

一、民事法律关系理论概要

民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。

民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。

二、民法适用的“三段论”

民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：

(一) 法律的发现

法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。

(二)案件事实的确定

案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。 　(三)判决的作出

判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的和对事实层面的具体民事法律关系的，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。

三、结语

民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。

参考文献：

[1]梁慧星.民法总论[M].法律出版社，20xx.

[2]江平.民法学[M].中国政法大学出版社，20xx.

[3]魏振瀛.民法[M].大学出版社/高等教育出版社，20xx.

[4]龙卫球.民法总论[M].中国法制出版社，20xx.

[5]朱虎.法律关系与私法体系[M].中国法制出版社，20xx.

[6]郑玉波.民法总则[M].中国政法大学出版社，20xx .

使用虚假身份登记结婚的三大问题_法律论文 第四篇

使用虚假身份登记结婚，有三大问题需要解决：一是婚姻关系的主体；二是诉讼程序；三是婚姻效力。最高主编的《最高婚姻法司法解释（三）理解与适用》一书认为，使用他人身份登记结婚应当请求门撤销结婚登记或直接提起行政诉讼解决，并认为使用他人身份登记结婚的主体应当认定为结婚证上载明的被冒用者，从而彻底否认了使用虚假身份登记结婚的效力。这种观点是错误的。使用他人身份登记结婚不能通过行政程序解决；使用他人身份登记结婚的主体只能是使用者本人，而不是被冒用者；使用他人身份登记结婚是否有效，应当根据具体情况判断，一律否认其婚姻效力，缺乏法律根据。

【关键词】虚假身份 登记结婚 婚姻主体 诉讼程序 婚姻效力

使用虚假身份登记结婚，在司法实践中，有三大问题需要解决：一是婚姻关系的主体；二是诉讼程序；三是婚姻效力。

在最高副院长奚晓明主编的《最高婚姻法司法解释（三）理解与适用》一书第46页中，对于使用虚假身份登记结婚的诉讼程序、婚姻主体、婚姻效力等， 有如下观点：

“如果结婚证上载明的主体对结婚证希效力提出异议的，可以请求门撤销结婚登记或直接提起行政诉讼；如果实际共同生活的当事人请求离婚的，应对当事人进行释明，告知因其结婚登记存在瑕疵，请求离婚的双方与结婚证上载明的主体不符，无法判断双方是否存在婚姻关系。若当事人坚持自己的诉讼请求，则应当裁定驳回起诉；若经过释明后，当事人变更诉讼请求，主张解决同居期间的财产分割、子女抚养等问题时，可以依法继续进行审理。值得注意的是，如果当事人系在1994年2月1日前以夫妻名义共同生活，可按照事实婚姻处理。

结婚证的效力是具体行政行为的结果。针对的对象是特定的，只对结婚证上载明的主体有约束力，而不应及于他人。我国对婚姻关系确立形式只有一种，即采取的是登记主义模式，记载于结婚证上的申请人才是行政机关许可缔结婚姻并承认婚姻关系的当事人。行政机关颁发的结婚证，实际确立的是被借用身份证件之人与持有真实身份证件之人夫妻关系的有效法律文件，具有公示公信的效力，是形式合法的婚姻关系，在未经法定机关通过法律程序撤销前，不能直接否认其效力。基于行政行为的相对性，该结婚证的效力不应及于实际共同生活的当事人，当事人之间不存在法律所承认的婚姻关系”。

上述观点概括起来有四层意思：

1、此类案件应当请求门撤销结婚登记或直接提起行政诉讼；

2、当事人坚持离婚的，应当驳回起诉。但经过释明当事人变更诉讼请求，主张解决同居期间的财产分割、子女抚养等问题的，则可继续审理。

3、当事人系在1994年2月1日前以夫妻名义共同生活，可按照事实婚姻处理

4、应当以结婚证上载明主体（即被冒名姓名人）作为婚姻关系当事人

上述观点中的第一种些意见属于司法解释内容，第2、3、4种意见虽然不是司法解释内容，但由于它是最高法官的意见，实际上代表了最高的观点，对全国司法审判有直接影响。但我认为上述观点存在明显认识错误，有必要予以澄清。

一、使用虚假身份登记结婚的主体问题

对于使用他人身份结婚的主体，最高法法官的前述观点是：“结婚证的效力是具体行政行为的结果，针对的对象是特定的，只对结婚证上载明的主体有约束力，而不应及于他人”。这种观点已经影响了司法审判。

比如妹妹使用姐姐身份证与高某结婚，姐姐通过行政诉讼请求撤销自己与高某的婚姻，认定姐姐与高某结婚无效而撤销。

又如弟弟李二用其哥哥李大的身份证与陈某登记结婚并领取结婚证，法官则认为：“实际登记结婚的是李大与陈某，李二与陈某并不存在法律上的婚姻关系”。

虚假身份结婚行政诉讼根本无法应对。无论是冒用者诉讼，还是被用者诉讼，行政判决一般都认定其婚姻无效而撤销。其判决既没有弄清法律根据，也没有弄清婚姻关系主体，更没有弄清婚姻纠纷与姓名权纠纷的界限，完全是一个稀里糊涂的判决。

因而，上述观点以及两个案例的处理结果和看法都存在问题。这类案件实际上并不那么简单，它至少涉及到三个问题：

第一个问题是，婚姻能否撤销？撤销的法律根据是什么？

第二个问题是，如何判断“冒用者”与“被用者”的婚姻关系？所撤销的到底是身份“冒用者”还是身份“被用者”的婚姻？

第三个问题是，“被用者”有没有起诉要求撤销婚姻的权利？

这里先说使用虚假身份登记结婚的主体问题 。对于使用虚假身份登记结婚的主体，如果机械地、形式地、简短地、片面地认定为身份被冒用者（即身份“被用者”或“被结婚者”）为婚姻当事人，对于“冒用者”不生任何效力，不仅不符合实际情况，而且会造成法律适用上的诸多困难。

1、使用“他人”身份结婚，在形式上亦非“他人”

使用“他人”身份证结婚，实际上是一个“阴阳身份”，既是从外观或现象上看，其身份亦非属于“他人”。这种“阴阳性”主要体现在两个方面：一是单纯从形式上看，有明显的“阴阳性”。即一个人的姓名等文字身份信息，另一个人的照片等形象身份信息。“照片身份”与实际“姓名身份”不相吻合，这已经说明两者并非同一人。这种在形式上的“阴阳性” 身份，本身就否认了登记身份信息中的署名（姓名）人就是婚姻登记当事人。二是从“婚姻事实”上看，更具有明显的“阴阳性”。即婚姻登记中被冒名登记的“姓名身份”当事人没有结婚的意思，也没有婚姻登记行为，更没有婚姻共同生活事实，缺少婚姻成立的基本要件。而具有结婚合意、履行婚姻登记行为、并实际共同生活的人，是婚姻登记中的“照片身份”人。面对这种情形，怎么能简单地根据登记中的姓名确定婚姻当事人呢？

2、以登记“姓名身份”作为婚姻主体，不符合客观事实

一个人的姓名等身份信息被他人用以冒名结婚，自己则成了婚姻主体或婚姻当事人，这明显不符合客观事实，甚至近乎荒唐。而且以登记的“姓名身份”作为婚姻当事人，在适用法律上，其弊端甚多。如许多“被用者”（即身份被冒用者或“被结婚”者），根本没有与他人结婚，则可能成为已婚者，甚至成为重婚者。同时，把“被用者”作为婚姻当事人，“冒用者”不是婚姻当事人，则可能逃避重婚等法律责任。如已婚男子王某某，伪造他人身份与史某某结婚，某判决王某某犯重婚罪。如果认定是“被用者”结婚，不是王某某结婚，王某某则不能构成重婚罪了。

3、 以登记姓名作为婚姻主体，容易造成错案扩大化

以登记姓名作为婚姻主体，是一种的片面观点，在司法实践中按照这种观点执行危害很大。因为如果推而广之，完全以婚姻登记记载的形式上的姓名作为认定婚姻当事人的根据，包括姓名登记错误在内的大量的婚姻都将被否定，势必造成错案扩大化现象。

因而，使用他人身份或者伪造虚假身份或姓名进行结婚，这种行为，只能对实施结婚的具体人产生法律效果，而不能对他人产生法律效果。这是一个很简单的道理，一个人冒用他人身份到达了美国，我们不能说“冒用者”没有去美国，而是“被用者”到了美国。

前述李二用其哥哥李大的身份证与陈某登记结婚并领取结婚证，其婚姻关系的主体应当认定为李二。认为婚姻关系的主体是李大与陈某，不是李二与陈某，其看法是片面和荒唐的。二、使用虚假身份登记结婚的诉讼程序

根据最高法官的意见，使用虚假身份登记结婚的引起的婚姻效力纠纷，应当请求门撤销结婚登记或直接提起行政诉讼；当事人坚持离婚的，应当驳回起诉。但经过释明当事人变更诉讼请求，主张解决同居期间的财产分割、子女抚养等问题的，则可继续审理；当事人在1994年2月1日前以夫妻名义共同生活，可按照事实婚姻处理。

上述观点也存在不少问题。一是行政复议或行政诉讼是错误路径；二是不认定婚姻效力，直接按同居处理财产和子女不妥；三是不对登记婚姻效力作出判断，直接按事实婚姻处理不妥。

（一）“登记婚姻”效力未依法确认，直接按同居处理财产和子女不妥

最高法官认为，使用虚假身份登记结婚的引起的婚姻纠纷，当事人坚持离婚的，应当驳回起诉。但经过释明当事人变更诉讼请求，主张解决同居期间的财产分割、子女抚养等问题的，则可继续审理。

这一观点的错误有二：一是“登记婚姻”的效力并没有否定，怎么能直接按照同居关系处理子女和财产问题？二是直接按照同居关系处理子女财产，实际上就是否认“登记婚姻”的效力。这就使最高的观点陷入了一个自相矛盾的境地。即最高一方面规定此类婚姻效力不能在民事程序中认定，但另一方又在民事诉讼中作认定了“登记婚姻”无效。这岂不是否认了此类婚姻效力不能在民事程序中认定的规定和观点吗？

如果按照同居关系处理子女财产问题，而“登记婚姻”的效力并没有解决，“登记婚姻”的效力岂不是悬而未决！“登记婚姻”的效力又如何解决？是否另行打行政诉讼官司？如果行政诉讼没有撤销或者认定“登记婚姻”有效，按同居关系处理财产是否应当再审呢？

凡此等等，在民事诉讼中要么直接认定“登记婚姻”效力并处理财产，要么等待婚姻效力确认后再处理财产。在婚姻效力没有确定之前，通过释明变更诉讼请求，直接按同居处理子女财产是错误的。

（二）“登记婚姻”效力未确认，直接按事实婚姻处理不妥

最高法官认为，对于1994年2月1日前的登记婚姻，如果登记婚姻不成立，但符合事实婚姻条件的，可以按事实婚姻处理。对“登记婚姻”效力没有作出判断或认定，直接按事实婚姻处理，这一错误的性质与直接处理子女财产的错误性质基本相同。 除此之外，还补充如下意见：

1、违反了“登记婚姻效力优先判断原则”

对涉及“登记婚姻”与“事实婚姻”两种不同婚姻形态效力需要判断时，应当坚持“登记婚姻效力优先判断原则”。只有在登记婚姻不成立或不具有婚姻效力时，才能考虑事实婚姻是否有效问题。有时则可能出现两种婚姻形态均不成立或无效的情形。

也就是说，只有在认定登记婚姻不成立或不具有婚姻效力时，但却符合事实婚姻条件者，才能“降格”按事实婚姻处理。最高法官则认为，符合事实婚姻条件的，直接按事实婚姻处理。这同样使最高的观点陷入了一个自相矛盾的境地。

最高法官既然认为，不能在民事程序中认定登记婚姻的效力，那在民事程序中又怎么知道或怎么能认定“登记婚姻”无效，直接按事实婚姻处理呢？

因而，对于1994年2月1日前的登记婚姻，必须首先判断登记婚姻效力，在登记婚姻效力没有解决之前不能按事实婚姻处理。在登记婚姻效力没有解决之前，直接按事实婚姻处理，其登记婚姻的效力岂不是悬而未决？

2、1994年2月1日前的“登记婚姻”，无法通过行政程序解决

对于1994年2月1日前的登记婚姻，通过行政诉讼解决，肯定超过了诉讼时效，严格按行政诉讼法执行，则不能受理。这样的判例不少。如婚姻解释三实施后，宁国即驳回此类行政诉讼案件。如果行政诉讼违法受理，也只能审查登记婚姻的效力，无法审查事实婚姻的效力问题。行政诉讼撤销事实婚姻后，要么会造成当事人误认为双方不存在婚姻关系而另行结婚，从而构成重婚；要么需要另行打民事官司确认事实婚姻效力，解决事实婚姻效力以及子女财产问题。这样的诉讼程序，既违法又复杂，还可能造成当事人出现新的违法。而在民事诉讼中解决此类案件，既合法又快捷。前述最高法官的观点，实际上是在民事诉讼中认定了“登记婚姻”无效。只是由于最高法官不主张在民事诉讼中解决登记婚姻效力问题，没有把审查登记婚姻效力作为一种诉来处理而已。如果承认民事诉讼可以审查登记婚姻效力，在民事诉讼中对“登记婚姻”与事实婚姻合并审理，先确认登记婚姻效力，登记婚姻成立有效则按登记婚姻处理；登记婚姻不成立或无效，则再审查事实婚姻的效力，事实婚姻有效则按事实婚姻处理。这样既不违法，又快捷高效，不留后遗症。

（三）行政复议或行政诉讼解决婚姻登记效力是错误路径

使用虚假身份登记结婚，行政复议或行政诉讼是错误路径。如前述案例中，姐姐申请撤销妹妹的婚姻，实际上是错误路径。

姐姐身份被冒用，她不是要求解决身份被侵害问题，而是要撤销别人婚姻。这就如同别人偷你的钱做了房子，你不是要求别人还钱，而是要求拆别人房子。这种诉讼合理吗？是否有侵犯他人婚姻之嫌？

实际上，认定姐姐与高某结婚无效或撤销是错误的。姐姐只是自己的身份被冒用结婚而已，她与高某的婚姻根本不成立或不存在，而不是无效。因而，姐姐应当通过民事诉讼确认与高某的婚姻不成立。至于妹妹与高婚姻效力如何，不用你姐姐操心。

实践中大量的被结婚者或身份被用者通过行政诉讼撤销婚姻，实际上都是错误的。

同时，行政诉讼时效、行政诉讼功能上等诸多方面都不适用婚姻登记效力纠纷。如登记婚姻与事实婚姻并存时，行政诉讼无法应对。

行政机关无过错案件，也明显不是行政案件。如弟弟拿了哥哥的户口本到当地公安机关利用其哥哥的身份信息办理了身份证，然后利用这张假的身份证到民政局办理了结婚登记。哥哥不能结婚时提起行政诉讼，状告民政机关。湖南省茶陵县认定“被告民政局在审查中尽到了注意审查义务，对此并无过错”。但还是判决婚姻无效。 这样的案件还很多。

民政机关根据公安机关的身份证件办理的结婚登记，过错何有？象这样的案件民政机关成为“无责被告”，其结果是，把行政诉讼对行政机关的监督演变为行政机关当“无责被告”或桥梁被告，以便制造一个形式完整的行政诉讼案件。而其目的则是解决当事人之间的民事婚姻关系或姓名权纠纷。这样的行政诉讼无疑偏离了行政诉讼的宗旨，丧失了行政诉讼的意义。这是民事案件行政化的典型表现。

更重要的是，婚姻登记是民事登记，婚姻登记效力纠纷，其性质属于民事纠纷，应当通过民事程序解决，行政诉讼解决此类纠纷是“牝鸡司晨”。对此，我有许多论述，不在赘述。可参考王礼仁《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》（第四编婚姻案件审判程序供5章），出版社，20xx年5月出版在《登记程序瑕疵婚姻的性质与救济路径之选择》（载《家事法研究》20xx年卷）、王礼仁《对最高法、、浙江高院关于瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判》（大学法律信息网）、王礼仁《婚姻瑕疵纠纷行政诉讼十大缺陷》（大学法律信息网）、王礼仁《瑕疵案件何以上榜“案例指导”？》（中国民商法律网）、王礼仁《应当适用婚姻成立与不成立之诉解决姻登记瑕疵纠纷》，《司法》（应用）20xx年第13期。

三、使用虚假身份登记结婚的婚姻效力

（一）姓名在判断身份中的性质和作用

姓名是一个人的身份代号，特定的姓名可以代表特定身份的人。但姓名又不完全等同一个特定身份的人，姓名只是附着于身份人上的一个特殊的外在标志。因而，一个特定身份的人并不完全由姓名来决定。一个特定身份的人要由他的外貌（五官、身材等）、血液、生产父母、出生年月日（或出生证明）、档案资料、姓名等多种要素构成，姓名并不是决定一个人身份的主要因素。事实上，一个特定身份的人，在出生时就决定了他的原始身份。之后即使变更自己的姓名或者假借他人的姓名，并不能改变自己的基本身份。因此，一个犯罪分子不论怎样改名换姓，甚至整容，都无法改变和否认他最原始的身份，公安机关仍然要依法对其抓捕打击。这就是姓名不能改变身份、姓名不能等同身份的原因。

（二）虚假姓名在刑事案件和民事案件中对其责任的影响

如果不违反其他法律或有其他法律障碍，单纯的虚假姓名对刑事责任和民事责任一般没有影响。下面列举几个典型案例以资说明。1、假身份引起的刑事案件

案例1：无名氏盗窃案

根据20xx年2月25日《报》报道，河南省新郑市审结一起无名氏盗窃案件，犯罪嫌疑人拒不供述自己的真实姓名，依法判决无名氏甲拘役五个月，并处罚金币2000元。

案例2：湖北宜昌市审判的抢劫犯张文华冒名“唐建敏”案件

张文华是襄樊人，因抢劫在宜昌被捕，张文华便冒充襄樊老家长期在外打工的唐建敏。从被抓获、羁押、审查起诉、审判，直至最终被验明正身、明正典刑，司法机关都没有发现张文华冒名唐建敏。在襄樊唐建敏老家，人们也以为“唐建敏”被枪决了。直到张文华被执行枪决9年后，唐建敏回襄樊时人们才发现原来是张文华冒名了“唐建敏”。此案被各大媒体广泛报道。但这个案件并没有因为罪犯姓名认定错误而影响原判的效力。

2、假身份引起的其他民事案件

在其他民事活动中冒用身份的情况也很严重。

案例1：使用他人身份旅游事故赔偿案

李华因身份证丢失，在征得旅行社同意后，用其妹李萍的身份证向旅行社交纳了2800元费用，办理了登记手续，并通过旅行社向某人寿保险公司购买了一份《出国旅游人员人身意外伤害保险》，后因李华在旅游中不慎摔伤，医治无效死亡。被保险人李华的丈夫余某在多次向旅行社索赔无果的情况下，将保险公司与旅行社告上了法庭。判决保险公司向原告支付保险金，保险公司以主体不合格为由不服上诉，二审维持原判。

案例2：使用他人身份存款案

在银行冒用他人身份证开户存存款，同样是认定“冒用者”为存款当事人。如青山李女士发现身份证复印件被人利用开办了一张银行卡存进60万元巨款后，便立即持身份证将该银行卡挂失并更改成为60万元的新主人。原主人索要未果后以其不当得利将李告上法庭。判决李女士返还这笔巨款，并没有认定身份“被用者”李女士是该存款的所有人。

利用他人身份购买房屋或汽车等，其认定标准也是如此。

3、虚假身份结婚的情况十分复杂，更不能一律撤销或否定

使用虚假身份结婚的原因和情形十分复杂，多达几十种，包括没有姓氏、没有户口，以及因结婚受到他人干涉，无法使用自己身份登记结婚，被迫使用他人身份结婚的情形等等。

这里只列举几个案例，供大家参考。

案例1：“失散红军用虚假姓名结婚是否有效”案

四川籍的老红军苟金元，1936年10月随红军西路军西征，1937年4月在西路军的最后一次战斗中被冲散了，苟金元因此与部队失去联系，在追赶大部队无望，又在敌人搜捕的情况下，便改名换姓“王子玉”，后在当地取妻生养儿女。直到1966年在四清工作组的动员下，才将隐姓埋名18年的名字“王子玉”正式更名为苟金元，子女们也随之改为苟姓。那么，这个婚姻是否应该撤销？

案例2：自己没有姓名或户口，使用他人身份结婚案

胶南市泊里镇的刘丽(化名)和5个妹妹，由于是计划外生育，一直没有常住户口。20xx年刘丽结婚时，在其父亲刘某的帮助下，刘丽冒用刘小爱(化名)的户口与张某办理了结婚登记。

还有一个叫“丫头”的无名氏姑娘，为了结婚使用他人身份。后来认定该婚姻有效。

案例3：结婚受干涉，被迫用他人身份结婚案

山东省某地的杜奶奶原住农村，后到天津照顾自己年迈的老母。杜奶奶丧偶后，经人介绍与付大爷相识。两老准备结婚。但杜奶女却反对。杜奶奶便偷偷地使用长相十分相似的孪生姐姐身份证去办理了结婚证。

案例4：因复读使用他人身份，延续至工作和结婚案

山东省平邑县资邱乡的贾某，1994年在平邑县资邱中学复读时因无应届毕业生学籍档案，便用该校应届落选退学生赵某的学籍档案、并以赵某姓名参加中考，同年贾某考入临沂卫校。1997年贾某毕业分配到平邑县某医院工作，遂将赵某户口又迁至该医院落户，继续使用赵某身份参加工作。20xx年11月贾某结婚，仍然以赵某名义进行结婚登记。

凡此等等，不胜枚举。可见，认定使用虚假身份结婚的效力，也是一个非常复杂的问题。对于使用他人身份结婚的，不能采取否认婚姻效力的办法进行惩罚，婚姻效力应当根据婚姻要件进行评价。对于违反户籍法和其他法律者，则可根据户籍法和有关规定追究相应法律责任，不能一概否认婚姻效力。使用虚假身份结婚的效力，我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书有论述，在最高《最新行政审判与行政执法文件解读》20xx年第12期发表了约1.2万字的文章，即《使用虚假身份登记结婚的诉讼路径与效力判断》、《司法解释(四)建议稿》以及王礼仁等《借用他人登记结婚的诉讼路径与效力判断》（《报》20xx年11月11日第七版）都有论述，可供参考。

总之，姓名并不等于身份，使用他人身份进行犯罪或从事民事活动，只要没有其他障碍，一般不受影响刑事责任和民事责任。而使用他人身份结婚的情况则更为复杂，更不应当简单否定。因而，那种认为“使用他人身份办理结婚登记应当一律撤销”，或者否认使用虚假身份的婚姻主体，进而否认其婚姻效力的观点，缺乏法律根据并违反客观事实。从目前的法律看，一律撤销这类婚姻，没有任何根据。使用他人身份或者伪造虚假身份结婚，其婚姻效力如何判断，应当根据具体情况而定。

作者简介：王礼仁，宜昌市中级三级高级法官，三峡大学法学院教授

浅议“安乐死”_法律论文 第五篇

近来，绵阳某中学教师唐昀因不堪忍受病痛和精神上的重压，向成都华西医院提出安乐死被拒一事，使安乐死再度成为社会的敏感话题。其实，自安乐死概念被提出以来，全社会围绕安乐死的争论就从未停止过，赞成者称它为“安详的解脱”，反对着则称之为“合理的谋杀”。安乐死不再仅仅是一个医学问题，而是作为一个社会问题摆在我们面前。它考验着人们的理智和良知，在二者之间我们应该如何取舍？安乐死究竟是对生命权的亵渎，还是更高层次的人性关怀？笔者就此谈谈自己的看法

安乐死来源于希腊文，英文是“euthanasia”，意思是无痛苦的、幸福的死亡。它包括两层含义，一是无痛苦的死亡，安然地去世；二是无痛致死术，为结束患者的痛苦而采取致死的措施。我国学者对安乐死的定义是：“患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和躯体的极端痛苦，在病人和其亲友的要求下，经过医生认可，用人道方法使病人在无痛苦状态中结束生命过程。”因此，我们通常所说的安乐死则是一种特殊的选择死亡的方式。

1996年，澳大利亚北部地区议会通过了《晚期病利法》，从而使安乐死在该地区合法化，这也是人类第一部允许安乐死的法律。在这部法律中，它规定了实施安乐死的条件：按要求申请安乐死者必须年满18周岁；经多方确诊患有不治之症，并要递交有本人亲笔签字的申请书；同时严格限制医生，实施时应有两名医生和一名心理医生签字同意，其中，至少有一位医生曾经参与病人的治疗等。虽然，该法实施一年以来即遭，但，它仍有着不可取代的地位。

20xx年4月10日荷兰议会一院（即上议院）以46票赞成28票反对的结果通过了安乐死法案，也使荷兰成为世界上第一个承认安乐死合法化的国家。为防止医生护士滥用安乐死，这项法律规定了3个前提条件，即：患者的病情必须是不可治愈的、患者遭受的是难以忍受的无限折磨、患者必须在意识清醒的情况下，经过深思熟虑后，完全自愿地接受安乐死。荷兰医生并没有决定安乐死的权利，他们必须严格按照法律程序办事，否则将受到起诉；同时，实施安乐死的医生必须咨询另一名负责医生的意见。在这部法案中，并没有提到如何对“脑死亡”者进行安乐死，尚不够完善，但仍为今后的立法提供了重要的理论依据。而紧接着，5月16日，比利时众议院通过“安乐死”法案，允许医生在特殊情况下对病人实行安乐死，从而成为继荷兰之后第二个使安乐死合法化的国家。

对于安乐死所产生的法律后果，基本上有两种声音，即肯定说和否定说。肯定说认为，安乐死虽然在形式上符合故意杀人的要件，但是由于安乐死是在患者极度痛苦，不堪忍受的情况下提前结束生命的医疗行为，而医疗行为是正当业务行为，因而可以阻却其违法性，不构成杀人罪。否定说则认为，安乐死不能阻却行为的违法性，仍应构成刑法上的杀人罪，但处罚可以从轻。

虽然近年来，我国学者多次提出了安乐死的立法需要，并于1998年，由山东省中医药大学课题组经过20年的研究，提出了《安乐死暂行条例（草案）》，但目前，因为我国法律还没有关于“安乐死”的成文法，也就是说，法律没有授权给任何机构和个人实施“安乐死”的权利，所以根据《刑法》解释，如果实施安乐死，就是非法剥夺他人的生命，要受到法律的制裁。安乐死是违法行为。

随着社会的进步，人们观念的更新，安乐死的立法迫在眉睫。笔者认为，支持安乐死合法化是非常有必要的。在一项对人的调查中，有超过80%的人赞同安乐死，但有同样高比例的人同意“医生的职责就是救死扶伤，在力所能及的范围内为病人治病的说法”，这说明了整个社会的观念在普遍提高。此外，人们普遍同意了“安乐死承认了病人选择死亡的权利，是文明的进步”这一观点。不难看出，人们把选择安乐死看作病人在别无选择的情况下，主动结束痛苦，坦然选择死亡的表现，是一种勇敢的行为，作为医生，为病人实施安乐死则是帮助病人实现自己的选择，也是履行自己的职责。安乐死已被社会大多数人在观点上所接受。

无独有偶，国内一家肿瘤医院曾对800例身患癌症的垂危者进行调查统计，其中不堪忍受痛苦，自愿要求死亡者占到30%以上。据不完全统计，全世界每年大约有5千万人走向死亡，其中相当一部分是被拖延了的死亡，在我国也有数十万的绝症患者痛苦地躺在医院的病床上维持生命，而最终“含痛死去”。而在我国的医学实践中，一方面有条件的大医院同样存在着用昂贵的代价来维持脑死亡患者的“生命”的现象，另一方面，在对无法忍受痛苦的绝症患者的医疗处理过程中，安乐死以隐秘或公开的方式进行已久（上海、广州等城市）。

死亡作为一种自然规律，自古以来，人类始终追求着一种“善始善终”，“安然去世”。既然死亡不可避免，为何不在适当的时间选择一种更有价值、有尊严、更安宁的死亡方式呢？生命的价值在于它对社会的贡献，而这种价值往往体现在生命的质量上，当一个人的生命连质量都谈不上时，它又如何保障它的价值呢？面对那些痛苦万分的绝症患者，如何维护他们死亡的尊严，如何给他们临终前一个安详？安乐死无疑是一种理智的选择。

虽然，现代的医学越来越发达，然而，不管投入多少资金来设法延长死亡和减少产生痛苦及残疾的风险，仍然有无数患有不治之症的患者实际上并不能避免死亡，反而遭受极其痛苦而难以忍受的延长死亡过程的医学干预。我们都知道，身患癌症的人不仅仅是肉体上的痛苦，还有更多精神上的压力。作为健康人的我们，是无法感同身受的。由于现在我国治疗绝症大多使用的是进口药，价格非常昂贵，且其药理也对病人身体的本身产生巨大的副作用。目前我国普遍采用的伽玛刀，也仅能暂时消除患者某些部位的病灶，但却无法抑制有病细胞的再生和转移，这无疑造成了一种“医疗资源的重复使用，是一种社会资源的浪费”。而在这漫漫的求医长路上，不仅仅是病人要承受着病魔的折磨，病人家属出于道义、责任，碍于社会等原因，无法接受“安乐死”，仍寄望于医院，甚至有些家属向病人隐瞒病情，自身却背负着过重的经济和心理负担。当这些受尽折磨的人们要求安乐死时，我们难道忍受拒绝他们吗？

在我国生活水平还不高、社会保障体系还不健全的今天，医治在个癌症患人往往需要花几万甚至几十万的费用，对于年平均收入才几千元的家庭而言，尤其是广大农村家庭，这无疑是一个天文数字。往往，为了治好病，他们都负债累累，直到无法负担时，才放弃治疗。可是，这些努力却不一定会换来好的结果，患者最终仍步入死亡，而留下的大笔沉重的债务，让其家人负担。这些家人也往往穷尽一生，生活在漫长的还债路上。在家人、朋友为患者努力的同时，新闻媒体也在做着种种努力，我们常常能在各种新闻媒体中看到为患者捐款的一幕，感谢社会上有如此多的热心人，但他们的努力也往往是一种美好的愿望。曾经，我认识一个姐姐，她在高三的时候患了脑瘤，家里的钱全部用在了她和治疗上，她的母亲一瞬间苍老了许多，而她的父亲则四处借钱，家里负债累累。当时，新闻媒体报道了她的事迹后，社会热心人士纷纷捐款，没错，这些努力使她的病情有了好转，但一年以后，她仍然离开了我们。笔者并不否认大家所做的努力，也不是否认生命存在的价值，但我们也不难发现，对于那些绝症病人，这些努力也不能不说是一种社会资源、医疗资源的浪费。

当然，对于家人实行安乐死，是一件需要深思熟虑才能决定的大事，因为这不仅仅关系到病人、自己，还关系到亲朋好友对于自己的看法，同事邻居的议论。“百善孝为先”的古训是中国传统观念的总结，而安乐死是一种新的观念，尽管许多人的观念随着时代的变革也有一定的转变，但是传统思想、社会对于普通人来说还是具有巨大影响力。许多人会仅仅由于顾虑别人的评价，担心别人的议论而作出违背自己意愿的决定，尤其是在事关生死这样的大事上。也许，我们认为看着自己的亲人、朋友步入死亡是非常残忍的事。然而，换个角度考虑，让病人饱受病痛的折磨，将我们自私的情感建立在他们的病痛之上，难道不是另一种残忍吗？这不仅让我想起一个故事：一个老教授肝癌晚期，某天她欲跳楼自杀，被子女们拦住，她声泪俱下地说：“孩子们，看在我辛苦养育你们的份上，放我一条‘生路’吧！”对于一个将死亡看作“生路”的人，我们还能说些什么？

选择安乐死也与人的本身素质有着密切的联系，个人素质、文化层次越高的人更会认同安乐死。当他们选择安乐死时，笔者相信都是经过了深刻的思考的，他们不仅仅是为了解除自己的痛苦和家人的负担，也是为了节约社会的资源，更是一种实现自己权利的体现。当我们听到更多的人在呼吁安乐死时，我们应该感到高兴，这是人类进步的体现，而那些选择安乐死的人并不是生活的懦夫和逃兵，而是敢于面对现实的勇者。

古希腊哲学家毕达哥拉斯说：“生命是神圣的，因此我们不能结束自己和别人的生命。”长久以来，人们一直认为生命是神圣的，是至高无上，不可侵犯的。而安乐死其实也是对“侵权”（侵犯他人生命权）所作出的另一种思考。反对安乐死的人认为，实施安乐死是对人的生命权的剥夺，但换个角度出发，倘若一个人因绝症而痛不欲生，倘若一个人因生活的磨难而生不如死，倘若一个人因身心的疲惫而无法解脱时，他们选择了轻生并子付诸实践。那么，法律对它会作出如何的评价呢？在法理学上，生命是属于个人完全所有的，对于这个绝对权利的处分，是基于个人绝对意志的支配（包括轻生），只要这样的行为不影响社会和大众的利益，理性的法律是不应该介入的。而安乐死也仅仅是借助某种手段而得到解脱。如果说，一个人有生存的权利，那么，他也不应该失去选择死亡的权利吧！

任何事情都有它的两面性，总是利弊相伴的，我们不能否认，安乐死就像一把双刃剑，用得好，就可以真正解除病人的痛苦，用得不好，就可能成为剥夺病人选择生命权利的借口，被不法不义之徒滥用。但是，我们也不能因为这样，就否认了安乐死对个人、家庭和社会的重要性。健全的法律是为了给人们一个安定的生活环境，笔者相信，在我国法制建设

外交政策分析的认知视角：理论与方法_行政论文 第六篇

　一、外交政策认知视角的出发点

冷战期间占国际关系理论主导地位的现实主义认为外交决策过程是一个理性的选择过  程，或者其主要的领导者在追求国家利益时是一个理性的行为者，在决策的过程中  能够获得所有决策(选择)所需要的信息，对形势的判断是准确的，通过一个开放的过程  选择能给国家带来最大利益的政策选择。这些学者认为，国际体系制约和影响政策的选  择，个人很难对外交政策的结果有任何影响，不同个性的人在同样条件下会做出同样的  决定，“名字和面孔可能改变，但(国家)利益和政策则不会改变。”用官僚模式研  究外交政策决策过程的学者则认为，外交政策是在复杂的官僚机构中制定的，政策制定  过程对效率的追求要求彻底摆脱个人的私心杂念，感情好恶，因此决策机制和过程限制  和制约了个性发挥作用，过于强调个人的作用往往陷入唯心主义的陷阱。

辩证唯物主义在强调人的一切心理现象都是对客观世界的反映的前提下，也认为人的  心理对客观现实的反映并非死板的、机械的反映，并不像镜子映照物体那样。人对现实  事物的反映是同他长期形成的个人特点、知识经验、世界观等密切相联系的。人对客观  现实世界进行认知的过程不仅受到认知对象(客观因素)的影响，而且也受到主观因素，  如信仰、需要、兴趣、知识经验以及知觉对象对生活和实践的意义等的影响。外交政策  的认知视角是与这样的辩证思维相一致的。这种视角因个人在冷战结束过程中所发  挥的作用，以及冷战结束的方式而变得更为引人注目。这种认知(个人，个性层次)的视  角(理论、方法或模式)通过对决策者及其信仰和认知过程的研究来理解一个国家外交政  策的制定。在西方，不同的学者从不同的方面来理解和研究外交决策者与外交决策结果  的关系。有的侧重于对决策者信仰系统的研究，有的侧重于对决策者认识过程的研究，  有的则侧重于对决策者的信息处理方式的研究，也有的学者则将精力放在对外交决策者  个性的研究上。概括起来，这些学者认为决策者或者受到自己信仰的影响，对客观世界  的认识是不一样的；或受到决策者信息处理方法的影响，一般是比较封闭和保守的(close-minded)，对外界的变化适应是缓慢的，或者对外界的变化有一种抵制态度，拒  绝接受这些变化；或者认为决策者对形势的判断有时候是不准确的，决策者在对外政策  的决策过程中往往受到错误认识的影响，或者是根据对现实世界的错误认识制定外交政  策。这种方法强调对外交决策者及其认知过程的研究，认为不同的决策者参与外交决策  可能会有不同的外交政策结果。

从认知角度对国际的研究开始于1930年代。当时一些学者将一些心理学的基本概  念和方法运用于对外交决策的研究。他们中的大部分主要研究国家的特点，对战争的态  度，公众感情对外交政策的影响等。如所谓的“战争开始于头脑之中”，就是说从发动  战争者头脑中一产生发动战争的这种想法以后，战争的机器就开动了，而不是在战场上  。但是由于这些学者缺乏国际或国际关系的背景，而现代含义上对国际关系的研究  则刚刚开始，研究国际关系的学者缺乏对心理学的了解，因此这些研究并没有得到国际  学者的接受。

尽管如此，现代意义上的国际关系理论一产生，就有不少学者将个人层次和认知的因  素作为影响国际关系和外交政策的一个重要变量进行研究，从上个世纪50年代开始日益  引人关注。如沃尔兹在其经典的《人、国家和战争》一书中在战争的根源时提出的  第一个意象(image)就是人。这种意象认为，“人的邪恶，他们错误行为导致了战争，  如果个人的美德能够被普及，就会有和平。”(注：Kenneth  Waltz,Man  the  Sate  and　War(New  York:Columbia  University  Press,1959),p.39.)他在阐述这一意象时提出，  “如果不理解人的本性就不可能有学的理论，”“世界历史的发展离不开创造历史  的人。”(注：Ibid.,p.28.)同一时期的另一位国际关系理论大家赖特也以同样的笔调  指出，“国际关系不能仅仅局限于间的关系，结论不能建立在认为它们(心理学)不  能提供足够的预测和控制的假设的基础上。”(注：Quency  Wright,The  Study  ofInternational  Relations(New  York:Appleton,1955),p.433.)博丁也指出，“我们必  须认识到决定、影响国家政策和行为的人并不是对‘客观’实际环境的反应。决定我们  行为的是我们认知的世界，而不是现实的世界。”(注：Quoted  in  Jerel  Rasati,“The  Power  of  Human  Cognition  and  Policymaker  Beliefs  in  Foreign  Policy  andWorld

 Politics,”manuscript.)罗森诺在呼吁建立比较外交政策的理论时提出了影响  外交政策的五个层次的自变量，其中一个就是个人，也就是决策者。(注：JamesRosenau,“Pre-Theory  and  Theory  of  Foreign  Policy,”in  Approaches  toComparative  and  International  Politics,R.Barry  Farrell  ed.,(Evanston:Northwestern  University  Press,1966),pp.97—100.)但系统研究人与环境的关系，并  将这种方法运用到对国际的研究，而且引起国际和国际关系学界关注的是斯布  罗特夫妇(Harold  and  Margaret  Sprout)。

二、主要理论：从认知一致理论到社会认知理论

斯布罗特夫妇在1956年发表的“国际背景下人——环境关系的假设”一文引起很  大的反响，九年后又被扩充成一本书。他们指出，一切客观的环境和现实因素只有通过  人的因素，或者更确切地说，通过决策者的心理过程才能发挥作用。决策者一般都有一  种“从内向外”看问题的方法，来自外界的信息通常是经过由他们的态度、信仰、动机  构成的“透镜(lens)”，有选择地过滤和吸收后才有意义的。“一个人的价值观和其他  心理倾向指导着他有选择地关注周围的环境，他根据有意识的记忆和潜意识的经验去解  释经过他选择的周围环境。”(注：Harold  and  Margaret  Sprout,The  EcologicalPerspective  on  Human  Affairs  with  Special

 Reference  to  InternationalPolitics(Princeton:Princeton  University  Press,1965),p.118.)这种被观察到的环  境被称为“心理环境(psychological  milieu)”，它和“操作环境(operationalmilieu)”，或者是现实的客观环境或地理环境是有区别的。“从决定和决策的过程来  看，重要的是一个人或一个群体如何认识环境的，而不是环境到底是什么。”(注：Ibid.,p.224.)但是决策者制定了外交政策以后，就必须在操作环境或现实环境中执行  。他们指出，对于研究决策过程来说，掌握研究决策者对“操作环境”的认知，也就是  “心理环境”，对理解和认识外交政策的制定，打开制定外交政策“黑匣子”是至关重  要的。但是外交政策是否能够实现政策制定者在制定政策时所确定的目标，则取决于政  策是否符合实际环境。决策者的心理环境和现实环境的不一致可能导致不符合实际的外  交政策结果。这一时期从认知视角对国际进行的研究受心理学中态度(attitude)或  态度变化(attitudinal  change)的影响，根据认知的一致性(cognitive  consistency)  的观点，人在认识和把握现实世界时依赖于主要的信仰，而且尽量保持信仰的一致性。  也就是说，人们在理解和认识客观世界时会保持基本的信仰系统，会回避、抵制与自己  的基本信仰不一致的信息，特别是与自己的信仰的核心不一致的信息和材料，在制定外  交政策时，信仰和对外界信息的处理方式影响决策者对形势的认知过程，认知过程影响  外交政策的结果。

运用这种认知的视角进行研究的突出代表是霍尔斯蒂对美国前国务卿杜勒斯的研究。  霍尔斯蒂根据有关认知的理论将信仰系统分为两部分：对现实的影像(image  of  thefact)和对前景的影像(image  of  what  ought  to  be)。前者影响对现实的认识，后者实  际上是一个人的价值观，直接指导着对外政策的制定。信仰系统是包括对过去，现在和  将来的一系列的“印象”构成的，是一套物质世界和社会环境进入人脑所必经的过滤器  。决策者根据自己对现实的印象制定外交政策，而不是根据现实制定政策。在决策过程  中每一个决策者都经历了这样一个过程：现实环境(外部)经过由基本信仰构成的镜片的  过滤，形

情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试_法律论文 第七篇

一、引言

世界上任何发达的法律体系，无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原理之上的，这一原理便是“契约严守”(pacta  sunt  servanda)；我国合同法实际上也规定了这一原则（参见合同法第8条），这样便发生了如下问题，即任何合同在缔结之际，无论其当事人是否意识到，均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等特定的一般关系（或环境）为前提的，如果……

所谓情事变更原则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更），导致合同的基础动摇或丧失，或继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质，情事变更原则为诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。（注：参见梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第170页。）

实践证明，情事变更原则赋予以直接干预合同关系的“公平裁判权”，使法律能够适应社会经济情况的变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护经济流转的正常秩序。因此，情事变更原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。（注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》（梁慧星执笔），法律出版社，1993年版，第394页。）

情事变更原则虽然发展于人类历史的灾变时期，特别是20世纪的早期，却不独于灾变时期有其适用，这已是学说上不争的定论。在我国，同样存在着这一问题，尤其是我国正处在改革时期，的财政政策、货币政策等对于经济活动产生剧烈影响之情形时有发生；不独国内诸多情事，随着全球经济一体化的进展，尤其是中国即将加入WTO，国际经济、的风云变幻，也将不可避免地影响到国内经济活动的开展。如此，因情事变更而造成合同履行障碍，自属无法回避之事，我国的法律应当借鉴外国经验，备有应对之策，以避免“法律不足”之现象重演。不无遗憾的是，新《合同法》明确回避规定情事变更原则；就在此后不久，海峡对岸的修正了其民法债编，明确吸收了情事变更原则。这正说明我们对于情事变更原则的理论研究仍有待深入。（注：我国大陆关于情事变更原则的论文已经不少，但存有陈陈相因的不足，已经受到学者的批评，参见张淳：“对情势变更原则的进一步研究”，《南京大学学报》1999年第1期。）本文作者不揣浅陋，特撰此文，对情事变更问题进行考察和探讨，就教于方家。

二、对情事变更原则的比较考察

（一）“情事不变条款”理论的沿革

1.“情事不变条款”理论

按照通说，情事变更原则并非起源于罗马法，其最初的萌芽见于12、13世纪的“注释学派”著作《优帝法学阶梯注解》。其中有一项法律原则，假定每一合同均包含一个默示条款，即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同，称为“情事不变条款”（clausula  rebus  sic  stantibus，亦称“情事变更条款”或“事物不变更约款”）。至17世纪，自然法思想居于支配地位，情事不变条款得到广泛的应用，在诸如格老秀斯(Grotius)和普芬道夫(Pufendorf)的著述中均有演示（尤其是在国际法方面）。凡以意思表示为要素的法律行为，无论其属于民法、刑法、诉讼法、国际公法或者教会法，均有情事不变条款的适用。及至18世纪中叶，该理论同时在自然法和普通法上被更为详细地定式化，在《普鲁士一般州法典(ALR)》以及《奥地利一般民法典(ABGB)》中均有规定。到18世纪后期，情事不变条款的适用过分广泛，以致被滥用，损及法律秩序的安定，在学说上受到了严厉的批评。然拿破仑战争以及大陆封锁的时代、革命战争的以及德意志第一帝国的解体，则对于该理论又重新赋予了效力。19世纪初，德国历史法学派兴起，对于自然法以及受自然法影响的法典化思想予以低调的评价，一时间“情事不变条款”理论在德国的法学理论上偃旗息鼓；在萨维尼(Savigny)的巨著《现代罗马法体系》(System  des  roemischen  Rechts)中，以及在19世纪的大多数潘德克顿教科书中，甚至根本未提及这一理论。（注：参见〔德〕Karl  Larenz：《行为基础与合同的履行》（〔日〕神田博司、吉田丰译），大学出版部1969年版，第19-20页；彭凤至：《情事变更原则之研究》，五南图书出版公司1986年版，前言。）

2.“前提假设论”及其争论

针对上述空白，在1850年温德赛特(Bernhard  Windscheid)（注：温德赛特可以说是19世纪潘德克顿法学家中最有影响力的一个，同时也是德国民法典第一草案的主要起草人。他致力于“罗马法德国化”，亦即综合罗马法的传统和德国法的传统，在现行法的基础上制订一套没有矛盾的法的信条。温德赛特作为准备制定民法典的首届委员会的委员，并通过他那基本的《潘德克顿教科书》（3卷，1862-1870年，1906年第9版）对德国民法结构的形成和法官的审判都有很大的影响。德国民法典的时常受批评的“教条主义”就是温德赛特的“概念法学”的一个结果。参见〔德〕卡尔·艾利希·博恩等著：《德意志史》第三卷（上），商务印书馆1991年版，第320页。）发表了一篇专题研究论文，（注：Die  Lehre  des  roemischen  Rechts  von  der  Voraussetzung.）提出了与情事不变条款相似的“前提假设论”（德Lehre  von  der  Voraussetzung,英the  theory  of  presupposition），其主要思想后来收入其《潘德克顿教科书》第2卷中。（注：Pandekten,II,8th  edn.By  Kipp,1900.）其理论认为，行为人通常假定其所欲追求的法律效果惟在一定的环境下始得发生，然而，这种关于事物的特定状态之持续存在的假定(assumption)并未被作成合同条款。如果相对人业已意识到这种“预想”(presupposition)已根本性地影响了行为人的意思，则一旦这种基本的假设（预想）后来被证明是错误的，就不应当令行为人受其诺言的拘束。这便近似于说合同本身的缔结是附条件的，条件即被假定的事物的状态在合同的有效期间保持不变，这便是为何温德赛特将这种假定描述为“不完全条件”（德unentwickelte  Bedingung，英inchoate  condition）。这一理论因而被称为“前提假设论”。（注：Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz  &  G.Dannemann,The  German  Law  of  Obligations,Vol.I,(1997),Clarendon  Press·Oxford,p.517.）温德赛特所谓的“前提”，是位于动机和条件中间的自己意思的限制。这种前提如属自始欠缺或消失之场合，则发生当事人的不当得利返还请求权。前提在后来丧失之问题，这一点上该理论便与情事变更原则具有关联了。（注：〔日〕五十岚清：《情事变更原则与行为基础论》，载〔日〕加藤一郎、米仓明编：《民法的争点Ⅱ》，有斐阁1985年版，第95页。）

对于温德赛特的理论，关注交易安全的学者们予以了反击。他们认为，一方当事人单方面的动机，即使为对方所认识，也不能够像条件那样来对待，除非它们已经被订入了合同。否则，就会允许一方当事人将其合同风险转嫁给另一方，必会损及法律的安定以及商事交易。不过，他们认为可以采用其他的手段来处理这类案件，因为可以在其认为其介入是公正而衡平的场合，推定对解除权的保留。反对派的观点占了上风，特别是由于温德赛特没有再被任命为民法典第二草案起草委员会的成员。但是，在他1892年发表的一篇论文中，（注：AcP  78,161,197(1892).）温德赛特作为对其论敌勒内尔(Lenel)1888年提出的反对意见（注：AcP  74,213  et  seq.(1888).针对温德赛特的反驳，勒内尔后来又专门撰文再作反驳。Lenel,Nochmals  die  Lehre  von  der  Voraussetzung,in  AcP,79,49-107(1899).）的回答，反驳认为对这一问题不能够置之不理，认为“默示的预想(tacit  presupposition)理论将会一而再、再而三地要求承认，你把它从门里扔出去，它还会从窗户里再进来。”他在主张解决这一问题方面是正确的，然而他的理论却并不怎么正确。（注：Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz  &  G.Dannemann,The  German  Law  of  Obligations,Vol.I,(1997),pp.517-518.奥特曼显然扬弃了温德赛特的见解，指出：自罗马法以来整个法律的发展证实，无论实定法如何排斥情事不变条款，它总是去而复来，无法消灭。Oertmann,Die  Geschaeftgrundlage,Leipzig-Erlangen,1921,S.45,48,135,139,140,143.转引自前引，彭凤至书，第154页。）他的“前提假设论”最终是承认动机错误的，有害于交易安全，在这点上受到了通说的批判，并从德国民法典中消声匿迹了。（注：前引[9]，〔日〕五十岚清文，第95页。）

3.19-20世纪之交时期的状况

后起的学派(Pandektenwissenschaft)，强调实证法主义(Rechtspositivius)，主张形式正义，重视契约严守及法律秩序的安定，因而情事不变条款学说愈益丧失其重要性。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第2页；前引[1]，梁慧星书，第180页。）尽管情事不变条款在一些法典中被规定为正式法律条文，但在《法国民法典》、《瑞士民法典》及《德国民法典》中均未规定。其中一个很重要的原因在于，承认情事不变条款法理（clausula法理）会使合同的解消变得容易，与伴随资本主义的发达而确立的“契约严守”原则是相对立的。整个19世纪，“契约严守”原则居于统治地位，这些法典未规定情

民间借贷纠纷案件审理若干问题研究_法律论文 第八篇

民间借贷是指公民之间、公民与法人或其它组织之间借贷活动。它是一种自发的民间活动，也是民间资本的重要投资渠道。近年来，扬州市江都区受理的民间借贷纠纷案件数量迅速攀升。20xx年共受理民间借贷纠纷案件550件，结案547件，其中判决317件，撤诉105件，调解113件，调撤率为40%。从上述数据可以看出在民间借贷案件的审理中，诉讼调解仍然是化解矛盾纠纷，促进案结事了的有效途径重要方法。但同时我们不难发现，20xx年民间借贷纠纷案件的调撤率仅为40%，一定程度地表明了民间借贷纠纷中双方的对立矛盾逐渐激烈，案件的审理周期变长，审理难度日趋增大。

一、目前民间借贷纠纷案件呈现出的新特点及难点

（一）民间借贷案件的诉讼主体构成呈现出多元化、复杂化的趋势

过去民间借贷案件大多是发生在熟人之间，通常借款人与出借人具有较为亲密的关系，可能是亲朋好友或同事同学等等，一般出借人出于帮助的心理出借款项。但近年来，出借人出于牟利的心理，通过中间人介绍向互不相识的借款人放贷的情况日益普遍。特别是以抵押借贷公司为中介的民间借贷纠纷增长较快，放贷主体呈现多元化的趋势，涉及职业放贷人、企业法人、个体经营者以及寄卖行、公司、公司、典当行等；而借款人也从因生活困难或需要而借款的个人扩展到经营的个体工商户、中小企业等等，一些企业以法定代表人或者股东个人名义向社会，成为了民间借贷的主力军，由此引发的民间借贷案件数量增多。

借贷案件主体构成的多样化、复杂化使得民间借贷案件的审理难度加大，出现了新的难点。比如：一些借款案件中，款项的交付经由第三者或中间人之手，贷款人和借款人相互之间并不了解情况，在庭审中互不相识，对彼此是否存在债权债务关系容易产生争议；在一些由中间人或机构为中介的借贷案件中，中介机构或放贷公司在资金的流动以及利息等方面都有很大的操作空间，除收取中介费外，还可以收取高于放贷人约定的利息，这对于案件审理中利息的认定带来了一定难度；在一些企业以法定代表人或者股东个人名义借款的案件中，对于企业法定代表人（合伙负责人）或者职员签订的借条或者借款合同，应该认定为企业（合伙）对外的借款还是其法定代表人（负责人）个人的借款存在争议；由于借款主体的目的不同，在对夫妻关系存续期间，一方对外举债是否为夫妻共同债务的认定难度较大。

（二）被告下落不明或拒不应诉的情况日趋普遍

近年来，在受理的借贷纠纷案件中，债务人或不愿出庭应诉，拒签应诉材料；或为消极避债于原告起诉前弃企逃债，举家外迁，下落不明等等情形十分普遍，且有愈演愈烈之势。这一趋势给民间借贷案件的审理工作带来了三大难点：一是被告缺席或公告的案件大幅上升，在江都受理民间借贷案件中，被告缺席或公告的案件约占 40%左右。案件受理后，因被告下落不明，案件只能依法公告送达，浪费司法资源，延长案件的审结时间，也影响审判效率；二是因被告不到庭，案件只能缺席审理，这对于查明案件事实造成了很大的障碍。原告在法庭上可能会隐瞒对自己不利的案件事实，如隐瞒被告已归还部分借款和利息等等事实，从而导致案件上诉后被改判、发回重审甚至是再审，影响案件的整体质效考评指标；三是借贷案件的调解、撤诉率大幅下降，案件自动履行少，进入强制执行的比例高，且执行难度大，权利人的债权长期难以实现，从而加深了债权人对司法的公正性和公信力的怀疑。

（三）大标的案件陡增，借贷案件中现象普遍存在

从江都受理的借贷案件来看，大标的案件呈逐年上升的趋势。案件标的从过去一些自然人用于家庭日常生活的几万元、十几万元发展到上百万。大标的案件数量的陡增，反映了借贷规模扩大化的趋势。一些职业放贷人或借贷公司将社会家庭中闲散资金吸收进来集中放贷，放贷金额常常达到数百万元。此类案件的情况往往比较复杂，且放贷人背后牵扯到数十人甚至上百人的利益，涉及面较广，一旦处置不当或债权无法实现，可能会引发群案或其他群体性纠纷等社会问题，使司法陷入被动，甚至影响到社会稳定。同时，借贷案件中利率逐年升高。无息借贷的案件比例逐年减少，而要求给付利息、逾期利息或违约金的比例则逐年增加，这两项利息走势的反差，明显反应了民间借贷案件的营利性越来越强。利息的约定远高于银行贷款利率，从月息 1%至 3%不等。但事实上这还只是表面现象，大部分借贷双方的利息约定远高于此。案件当事人反映的问题十分突出，规避法律的手段也更加高明。民间借贷中出借人或不单独列明利息计算方式直接将利息预先在本金中扣除；或对未归还的借款，将利息计入本金，重新出具借条以计算复利;或通过约定巨额违约金或名目繁多的

其他费用等等形式，谋取高利。在此类案件的审理中，被告虽提出借据数额与实际借款数额不一致或利息计算过高的抗辩，但被告往往对自己的抗辩举证困难，多数承担举证不力的法律后果，而仅凭借条内容无法认定是否存在，很难否定借据的证明力，从而导致可能间接保护了在合法形式掩盖下的高额利息。

（四）民间借贷案件中涉嫌“虚假诉讼”、“问题借贷”或其他犯罪行为的情形日益突出

民间借贷案件通常法律关系简单，证据比较单一，主要证据是借据或借款协议，且法律关系中一般不涉及第三人。因此，在一方有借据而另一方无异议时，可以认定借贷关系证据充分，并可直接作出裁判或进行调解，而不再要求当事人提供其他证据。正因如此，在实践中，为对抗其他生效判决的债务履行或为在离婚诉讼中分得更多的财产等原因，通过虚构债务，利用民间借贷合同进行恶意诉讼，规避法律、逃避债务，从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况屡有发生。其次，因不法原因而引起的“问题借贷”也频频发生，如因赌博、吸毒贩毒等原因而引发的借贷纠纷; 或有部分当事人反复涉诉，在江都审理的借贷案件中，总有几个耳熟能详的原告，出示的借款合同非常格式化、专业化，借款数额往往较大，具有专业放或黑社会背景之嫌。另外，在审理借贷案件过程中还发现有私刻公章、伪造借条等涉嫌犯罪行为的情形。对于以上种种的“问题借贷”，虽有相关法律规定“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，借贷关系不予保护。”但在此类情况中，关键要看出借人对于借款人从事非法活动是否“明知”，而“明知”的证明责任需要借款人来完成。在审判实践中，当事人不可能在借条中写明借款是用于赌博或吸毒等不法目的，而未在借条上写明的事项，当事人又难以举证证明。故在审判实践中，对于“明知”难以认定，往往造成了司法困惑。

（五）借贷担保不规范，造成借贷案件中涉及担保人的比例大幅上升

近年来，出借人同时起诉借款与担保人的案件数量增长较快，据初步统计约占民间借贷案件的三分之一至四分之一强。从审结的案件中可以看出，借贷担保存在着种种的不规范：一是担保方式不明，当事人一般只将担保作为借据中的一项内容来处理，通常仅写明“担保人×××”，具体的权利义务未注明，是一般担保还是连带担保也未约定不明，为将来产生纠纷埋下了隐患。二是担保身份不明，有的借贷双方只让保证人签了个字，未注明是保证人的身份。而有些人是见证人，却在保证人栏边签字。在有的借贷案件中，我们发现担保人收取了部分或全部借款，名义上的担保人实则是借款人。这为案件审理中担保人身份的认定增加了难度。三是担保标的指向不明。有的担保人只对分期还款计划中部分债务提供担保，却担保指向不明，造成担保纠纷。四是担保形同虚设。在一些设有抵押担保的借贷案件中，约定以车辆或房屋作抵押，但却不办理抵押登记手续的情况十分普遍，以致在出现纠纷时，抵押权及债权无法顺利实现。有的担保人根本没有偿还能力，却频频给人提供担保，收取一定费用的担保费用以获利，到了诉讼阶段则一走了之，使担保形同虚设，也给执行工作增加了难度。

二、审理民间借贷纠纷案件的法律对策

在审理民间借贷纠纷案件中，应当从以下几个方面规范民间借贷案件的审理，统一裁判尺度，防止当事人规避法律，利用司法程序妥善处理纠纷：

1．加强对证据真实性的审查。 债务人对借据内容的笔迹或者签章的真实性提出异议的，双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据。 应当根据双方提供的有效证据，结合案件的其他证据及相关情况，对证据的真实性进行综合审查判断。 需要通过司法鉴定来确认证据是否真实的，双方均可以申请司法鉴定。在原、被告均不申请鉴定的情况下，由原告承担不申请鉴定而产生的法律后果。原告申请鉴定的，被告应当提供笔迹或公章用作鉴定对比的样本；拒不提供的，可以直接认定借条上的签名或盖章是真实的。

2．明确举证责任的分配。 对于出借人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证的情形，借款人如提出双方不存在借贷关系或者其他关系的抗辩， 出借人应当就双方存在借贷合意进一步提供证据。 对于数额较大的借贷，出借人应当就借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。借款人提出抗辩的，应当提供反驳证据予以证明。如果借款人对借据的效力、 金额等提出抗辩并有证据证明其与出借人之间存在买卖、承揽、居间等基础法律关系的，应当对基础关系进行审理；如果借款人对借据没有异议的，可以不审查基础法律关系。借款人主张借款本金、 利息等债务已经归还或者已经部分归还的， 应当承担证明责任， 不能提供证据或者举证不足的，对其主张不予支持。

3．扩院依职权调查的范围。 一方面，应督促当事人积极举证，说明举证不能的不利后果，引导当事人全面提供证据。 另一方面， 应根据案件审理的需要，依职权进行调查取证，尽可能查明事实真相，为案件裁决提供坚实的事实基础。对于当事人主张以现金交付以及对方提供了非法证据等情形的，应当对相关证据或证据线索进行审查，必要时应依职权进行调查取证。

4．注重对的审查排除。 对于有可能涉及等金融违法行为的民间借贷行为，要加强对借据的真实性及合法性的审查，在借条存在疑点的情况下，要加强对借款事实的审查，强化对证据的综合，不能仅凭原告提供的借条简单下判。对于高额揽息、预先扣息的违法行为不予保护，防止出借人通过判决将非法利益合法化。 借贷双方约定的利率超过借贷行为发生时中国银行公布的同期同类贷款基准利率四倍的，对超过部分的利息，不予支持；利息已经预先在本金中扣除的， 本金应当按照实际出借的金额认定。

三、延伸司法服务职能，加强与其他部门的联动，从根本上减少民间借贷纠纷案件。

不仅要立足审判职能，做好民间借贷案件的审理工作，而且要进一步延伸司法服务职能，加强法制宣传教育，营造民间的良好司法环境。首先要加强对公民诚实信用观念、借贷风险意识和投资风险意识的教育，使整个社会形成诚实守信的良好氛围，从而减少纠纷的发生。要结合送法下乡、下基层、进社区、进企业、法官联系村、社区等活动载体，运用“法制小报”、“以案说法”等活泼生动、喜闻乐见的形式，向群众进行相关法律政策的宣传教育工作，强化其对民间借贷相关法律知识和风险意识的了解和认识。其次，加强案件审判的示范作用，典型案件的审理可邀请社会各界旁听，到案件集中地区公开开庭，让更多的人旁听案件、了解案件达到引以为鉴的目的，着力通过审判，矫正借贷实践中的违法违归规行为，引导借贷双方回归理性借贷、合法借贷；第三，通过审判和宣传工作，积极引导群众对、非法集资等违法活动的自觉防范和抵制，努力净化民间环境，从根本上减少借贷纠纷的发生率。

促进民间市场有序、规范发展，减少借贷纠纷，是一个系统工程，也是一个社会工程，需要社会各部门的共同努力与协作。在审理此类案件过程中，要注意加强与相关职能机构的沟通协调，对于在民间借贷案件中发现的，有证据证明有、赌债、非法集资、经济诈骗等违法犯罪问嫌疑的，应及时向公安、工商等部门通报移送，交由相关部门调查处理;对于可能引发社会稳定隐患的群体性借贷纠纷，应及时向当地党委、通报案情，请求相关部门出面协助，共同做好调解工作;对在借贷纠纷中发现可能引发大规模金融风险的情形，应及时与金融监管部门沟通联络，通过司法建议等形式，发出预警性信息，促进民间监管制度的完善，引导民间借贷向着健康的方向发展。

在VxWorks下实现NAT/NAPT的方法_工科论文 第九篇

摘要：介绍NAT、NAPT的基本概念和工作原理；结合VxWorks的网络协议栈，描述一种利用VxWorks操作系统提供的钩子函数来开发实现NAT和NAPT的方法。

关键词：NAT NAPT 钩子函数 网络协议栈 截获 转换 校验和

引言

近年来，随着Internet的迅猛发展，连入Internet的主机数量成倍增长。由于最初设计Internet的时候并没有考虑到需要支持这么大的规模，因而Internet使用的Ipv4协议中IP地址的长度选择了32位，它可以使IP包的格式很好地对齐；但是，目前IP地址的短缺已经成为Internet面临的最大问题之一。

为了解决IP地址短缺的问题，人们提出了许多解决方案，nternet能够支持到新一代IP协议Ipv6的。在众多的解决方案中，网络地址转换NAT（Network Address Translation）技术提供了一种完全将私有网和公共网隔离的方法，从而得到了广泛的应用。

图1 NAT工作原理示意图

1 NAT技术

NAT技术的基本功能就是，用1个或几个IP地址来实现1个私有网中的所有主机和公共网中主机的IP通信。NAT技术可为TCP、UDP以及ICMP数据包提供透明转发。

1.1 NAT工作原理

NAT的基本工作原理是，当私有网主机和公共网主机通信的IP包经过NAT网关时，将IP包中的源IP或目的IP在私有IP和NAT的公共IP之间进行转换。

如图1所示，NAT网关有2个网络端口，其中公共网络端口的IP地址是统一分配的公共IP，为202.204.65.2；私有网络端口的IP地址是保留地址，为192.168.1.1。私有网中的主机192.168.1.2向公共网中的主机166.111.80.200发送了1个IP包（Des=166.111.80.200,Src=192.168.1.2）。当IP包经过NAT网关时，NAT会将IP包的源IP转换为NAT的公共IP并转发到公共网，此时IP包（Des=166.111.80.200，Src=202.204.65.2）中已经不含任何私有网IP的信息。由于IP包的源IP已经被转换成NAT的公共IP，响应的IP包（Des=202.204.65.2,Src=166.111.80.200）将被发送到NAT。这时，NAT会将IP包的目的IP转换成私有网中主机的IP，然后将IP包（Des=192.168.1.2，Src=166.111.80.200）转发到私有网。对于通信双方而言，这种地址的转换过程是完全透明的。

1.2 NAPT技术

由于NAT实现是私有IP和NAT的公共IP之间的转换，那么，私有网中同时与公共网进行通信的主机数量就受到NAT的公共IP地址数量的限制。为了克服这种限制，NAT被进一步扩展到在进行IP地址转换的同时进行Port的转换，这就是网络地址端口转换NAPT（Network Address Port Translation）技术。

NAPT与NAT的区别在于，NAPT不仅转换IP包中的IP地址，还对IP包中TCP和UDP的Port进行转换。这使得多台私有网主机利用1个NAT公共IP就可以同时和公共网进行通信。

如图2所示，私有网主机192.168.1.2要访问公共网中的Http服务器166.111.80.200。首先，要建立TCP连接，假设分配的TCP Port是1010，发送了1个IP包（Des=166.111.80.200:80,Src=192.168.1.2:1010）,当IP包经过NAT网关时，NAT会将IP包的源IP转换为NAT的公共IP，同时将源Port转换为NAT动态分配的1个Port。然后，转发到公共网，此时IP包（Des=166.111.80.200：80，Src=202.204.65.2:20xx）已经不含任何私有网IP和Port的信息。由于IP包的源IP和Port已经被转换成NAT的公共IP和Port，响应的IP包（Des=202.204.65.2:,Src=20xx166.111.80.200:80）将被发送到NAT。这时NAT会将IP包的目的IP转换成私有网主机的IP，同时将目的Port转换为私有网主机的Port，然后将IP包（Des=192.168.1.2:1010，Src=166.111.80.200:80）转发到私网。对于通信双方而言，这种IP地址和Port的转换是完全透明的。

2 VxWorks的网络协议栈

与VxWorks操作系统捆绑发行的标准网络协议栈，是一个与BSD4.4兼容、功能齐全并针对嵌入式应用作了大量优化的TCP/IP协议栈。该网络协议栈与VxWorks操作系统、开发工具、设备管理工具以及上层协议和应用可以集成在一起，有完整的路由功能并可以根据需要进行剪裁。VxWorks的网络协议栈的分层结构如图3所示。

VxWorks网络协议栈传输数据使用的内存，是在系统启动进行网络协议初始化的时候就申请下来的，并使用系统提供的netBufLib建立内存字点池来管理这些内存空间。网络协议栈传输数据所需的内存都是从这些内存节点池中申请，使用完毕后再释放。

NetBufLib通过3种数据结构处理网络协议栈传输的数据：mBlk、clBlk和Cluster。其中，Cluster保存的是实际的数据，mBlk和clBlk中保存的信息是用来管理Cluster中保存的数据的。为了满足传输不同大小数据的需要，Cluster是一些大小不同的内存块；缺省情况下，VxWorks网络协议栈创建了大小从64～2048字节的6个不同的内存节点池。

由于mBlk中保存的只是指向数据的指针，因此，网络协议栈不同层之间的数据传输可以避免数据拷贝。此外，对于分布在多个Cluster中的数据，可以通过mBlk把它们链在一起，并且只需要传递链首的mBlk就可以了。VxWorks网络协议栈的“零拷贝”技术就是建立在这种机制的基础之上的。图4描述了2个提交给网络协议栈TCP层的包的数据结构。

在mBlk结构中，有2个指向其它mBlk的指针：1个指向同一个包的下一个mBlk；另一个指向下一个包的链首的mBlk。ClBlk指向的就是实际存储数据的Cluster。

3 向VxWorks网络协议栈加入NAT

为了向VxWorks网络协议栈中加入NAT，必须实现2个基本操作：IP包的截获得IP包的处理。

3.1 VxWorks下IP包的截获

VxWorks网络协议栈在物理驱动层和IP层上分别提供了两类钩子函数：EtherHook和IpFilterHook。利用这两类钩子函数，可以实现对IP包的截获。

（1）EtherHook

EtherHook提供对以太帧的截获功能。它包括2个钩子函数：以太帧接收钩子函数EtherInputHook和以太帧发送钩子函数EtherOutPutHook。它们分别用函数EtherInputHookAdd和EtherOutputHookAdd安装。安装了这些钩子函数后，每当有以太帧被接收到时，函数EtherInputHook就会在该以太帧被提交给上层处理前被自动调用；每当有以太帧被发送时，函数EtherOutputHook会在该以太帧被发送前被自动调用。通过截获以太帖，可以达到截获IP包的目的。

（2）IpFilterHook

IpFilterHook提供对IP包的截获功能。它只对应1个钩子函数，用函数ipFilterHookAdd就可以完成IpFilterHook的安装。安装了IpFilterHook后，每当有IP包被接收到时，函数IpFilterHook就会被自动调用，从而实现对IP包的截获。

3.2 NAT过程中IP包的处理

利用钩子函数完成IP包的截获后，就可以根据需要对IP包进行处理。首先，可以从IP包中剥离出IP头，根据IP头中的“协议”域可以判断出是UDP包还是TCP包。然后，从IP包中剥离出UDP头或TCP头，利用IP头和UDP头或者TCP头中的相关信息，就可以根据需要进行IP地址和Port的转换处理。

NAT一般采用1个映射表来实现IP地址和Port的转换。对于截获到的IP包，通过比较IP包的目的IP、目的Port、源IP、源Port和NAT映射表中的相应表现，对IP包的目的IP、目的Port、源IP、源Port进行转换。

典型的NAT映射表如图5所示。

（1）处理由内到外的IP包

由内到外的IP包指的是私有网主机通过NAT发送到公共网主机的IP包。它的源IP是私有IP，目的IP是公共IP。

当截获到1个由内到外的IP包时，NAT首先以IP包的源IP和源Port作为Real Src IP和Real Src Port的匹配条件，在映射表中进行搜索。如果找到1个对应的表项，就用表项的NAT IP和NAT Port替换IP包的源IP和源Port，而保持IP包的目的IP和目的Port不变。然后，重新计算TCP或UDP的校验和，就可把IP包归还给VxWorks网络协议栈。

如果在映射表中没有搜索到对应的表项，NAT就会向映射表中添加1个新的表现。该表项中的Real Src IP和Real Src Port用IP包的源IP和源Port来填充；NAT Port用NAT分配的1个空闲Port填充。然后，根据新增加的表项，按照上面相同的步骤完成对IP包的处理。后续相同的IP包也都用这个表项来处理。

（2）处理由外到内的IP包

由外到内的IP

反恐斗争的现实思考――兼论机场公安机关的反恐对策_法律论文 第十篇

张昭辉

内容提要：作为全人类的公害，对社会的和平与安全构成了严重威胁。本文通过对概念、类型和根源的阐述，进而对当前的新特点、新动向进行了初步的，联系实际，与时俱进，提出了相应的反恐对策。

关 键 词： 类型 根源 特点 对策

就在“9·11”还是人们记忆犹新的伤痛和阴影时，并不太平的世界在近期又传来一串串噩耗：20xx年5月12日、13日、14日、16日、17日，国际恐怖组织在沙特首都利雅得、共和国、摩洛哥卡萨布兰卡、以色列耶路撒冷等地多次发动了恐怖袭击和自杀性恐怖，造成重大人身伤亡和财产损失的灾难性后果。这些事件的连续发生引起国际社会极大的震惊和强烈反应。事实再次雄辩地证明：孳生于上一个世纪的现代经过半个世纪的蔓延，已成为全人类的公害，而且已对世界和平与安全构成了严重威胁。

据说世界上各种名目的恐怖组织已有1000多个，遍及上百个国家和地区。各种活动每年要发生数百起，对人类生命财产构成日益严重的威胁。在当前严峻的反恐形势前，我国也不同程度地受到了境内外敌对势力，民族势力、宗教极端势力、恐怖势力和“功”等邪教组织等、准势力的侵害和威胁。笔者冒昧以绵薄之力历陈对的管窥之见和粗疏对策，粗成此文，见笑于方家。

一 ：概念的展开

最重要的是，我们必须明白，是一种。

不论它在什么地方发生，都是针对我们的政体，针对我们的

基本价值观念，并且经常针对我们的根本战略利益。

―― 〔美〕乔治·舒尔兹

恐怖，是指由于生命受到威胁而引起的恐惧。何谓？一词最早出现于200年前的法国大革命中，人们通常认为，它不是指一般孤立的偶然犯罪，而是指一种有组织、有制度、有目的又不同于战争的活动。关于的全球较有影响的定义据说有100多种，《简明大不列颠百科全书》对的定义是：“对各国、公众和个人使用令人莫测的讹诈或威胁，以达到某种特定目的的手段。各种组织、民族团体、宗教狂热者和革命者、追求正义者以及军队和警察都可以利用。” 与此类似，《美国法典》的定义是：一词是指经过预谋的，有目的，且针对非军事目标的，由非国家的集团或秘密组织进行的活动，其目的通常是影响大众；美国国防部对的定义是：“为实现、宗教或的目的，对个人或财物非法使用或威胁使用武装力量或，以强制或胁迫及社会。” 基于人道主义及和平主义的立场，一种对的通用、简单的解释是“是旨在制造恐惧或者惊慌气氛的或威胁”。 而1937年11月16日在日内瓦签订的《防止和惩治公约》（该公约至今未生效）中第1条第2款中规定，恐怖行为是“指直接反对一个国家，而其目的和性质是在个别人士、个别团体或公众中制造恐怖的犯罪行为。”

西方人的多数定义的最大问题是他们们仅仅关注现象本身，特别是针对发达国家的那种渲泄式的个体的报复行动，而很少去发掘现象的深层次根源，尤其忽略了其文化宗教意涵和现存国际制度造成的对立情绪，从而放弃了对的历史洞察。由于对认识上的化倾向，问题又涉及到、经济、文化、种族、宗教、道德等多种深层次因素，经常掺杂了特殊利益和价值判断在内，使得的概念带有某种感彩或倾向，难以成为一个严格意义上的国际通用的法律概念，因此要对下一个标准化的定义是非常困难的。

我们不妨把理解为对人身或财产使用或以相威胁，以引起人们的心理恐惧或者胁迫第三方（包括国家、组织或个人）为或者不为某种行为，以实现行为人预期目的的行为。其特点可以界定为：

1、 恐怖活动是一种具有严重社会危害性的行为，对国家利益、社会公众利益，危害社会的结果难以准确预测；

2、 恐怖行为的实施只是达到某种目的的手段；

3、 恐怖活动的实施伴随着行为或以相威胁；

4、 恐怖活动的目的是目的，或是出于其他利益的带有性的目的。

这个的定义相对来讲较为客观全面，同时涵盖了国际的所有内涵。国际至少应该包括以下两个方面的特点：1、攻击的目标是外国目标；2、目的在于影响外国的政策。它有可能造成重大的人身伤亡和财产损失，从而在国际社会造成恐怖状况，扰乱人们正常的活动以及不同国籍公民之间、组织之间、国家之间正常的国际交往。正因如此，国际在上威胁国际社会的安全与稳定，阻碍地区冲突的和平进展，引发外交或军事争端，激发军事对抗，制造民族，扩大，加速国际化的进程；经济上，通过直接攻击经济目标造成重大经济损失，破坏正常经济秩序造成经济混乱；军事上成为现代武装冲突的诱因，对世界具有极大的危险性。一般说来，是国际的主要特征，表现为宗教极端主义、民族主义、行动主义等。但从近年来的国际恐怖活动看，大有超越目标和信仰的趋向。因此其影响和危害远胜于国内。

现代也称新，起源于上个世纪90年代前后，是全球化时代一些极端组织或个人，甚至是国家，为实现其和社会目标，甚至是宣泄对某些社会现实的不满，采取以制造全球性或区域性恐怖效应为标志性手段，动员一切可利用的恐怖活动资源以求一搏的极端性行为。其恐怖活动对经济发展、社会安定、生活均构成巨大威胁。其最为明显的特征是恐怖活动已“超越信仰、民族感情、宗教信仰，发展到极端虚无主义、愤恨情绪、复仇主义和追求轰动效应的阶段”。 攻击行为具有非人道的超的特点。

二 ：类型和根源

“恐怖不是别的，而是合法性、及时性、激烈和灵活性的化身，是道

德的起源。”

――〔法〕罗伯斯庇尔

目前已从一般意义上的非传统威胁上升为国际公害，非组织和个人的恐怖活动作为的最主要存在方式，是极其复杂的。虽然在不同的民族、不同的种族、不同的国家、不同的集团、不同的和宗教信仰人们之间的认识依然存在着较大的分歧和差异，但对和反恐斗争认识的趋同性日益加强，研究也日益深化。在的类型、根源方面，国外学者从历史、、经济、文化、社会心理学以至病理学方面都进行了大量的研究和比较，他们认为从根源、动机到目标和手段，没有一个固定的模式。不同时期、不同国家和不同类型的都有不同的根源背景和动机。对其进行分类时主要依两种标准，一类是按照的行为方式和手段，以20世纪90年代中期前后为分水岭，分为传统和现代（或新）； 另一类是根据行为的动机和根源，可将自冷战结束以来比较活跃、影响比较大的分为极端民族主义型（如我国的）、宗教极端型（如臭名昭著的“基地”组织）、邪教型（如日本的“奥姆”）、极右型（如西班牙的“埃塔”）、极左型（如德国的“红色旅”）、黑社会型（如美国的“三K党”）等。此外还有学者将直接划分为和有组织的犯罪活动，且认为二者往往紧密结合在一起。

尽管不同类型的恐怖手段常常类似，但产生根源、社会基础和影响力的差别却是很大的，论及的根源，西方学者有“反抗――――反抗”论、“相对剥夺――挫折――攻击”论和“压力”论等诸多观点，认为表现出对现存制度、国家和或者是其他集团阶级和阶层以及对其他国家、民族的强烈不满、仇恨和对抗，因此在寻找的动机和根源时，国内和国际社会存在的、剥削、占领、入侵及不平等、不公正等被认为是产生最普遍的（尽管不是绝对的）根源。同时有反抗就有反反抗，就有。作为和工具，自然涉及到权力的争夺和维护，于是人类历史长期存在一个――反、革命――或恐怖――反恐怖这样一个圈。由于其根源和背景极为错综复杂，因此国际社会对“什么是”“谁是”等问题至今尚未形成一致的看法。美国纽约州宾汉顿大学费尔南德·布罗代尔中心的伊曼纽尔·沃勒斯坦早在1999 年3 月1 日就发表了题为“、解放者和其他人”的11号评论，尖锐而又无奈地承认，关于，不同的人有不同的甚至是尖锐对立的观点，根本不存在首尾一贯的立场或首尾一贯的态度。

但是，西方学者的研究并未触及产生的本质原因。之作为当今国际社会的一大难题，从根本上来说是国际国内各种矛盾和冲突激化的产物。

第一，民族主义、宗教极端主义和极端思潮是当前引发恐怖活动的重要因素。冷战结束后，被两极对立格局掩盖的民族主义、宗教极端主义进一步抬头，西方国家对此采用双重标准，甚至公然允许针对国家的民族分离主义、宗教狂热主义、反的敌对势力等极端分子在其国内进行蛊惑和经济筹资活动，纵容或支持其从事旨在他国的活动。国际活动势头籍此甚嚣尘上。例如，劫机恐怖事件之所以屡禁不止，一个重要原因就在于不少西方国家采取实用主义态度与双重标准处理劫机事件。东京条约、海牙公约、蒙特利尔公约等反对劫机活动的国际公约的签署与实施，对于反劫机斗争起了积极的推动作用。但是它主要是靠各缔约国在自愿基础上的"善意遵守"，对广大发展中国家约束力强，而对西方大国的约束力却很弱，特别是由于与国家利益的斗争，对公约的适用范围与惩治条例解释不尽相同，西方国家经常以"犯"为名，为东方阵营的劫机犯解脱，实际上是纵容劫机犯罪。此外，西方国家还在反恐怖协议中声称有保留权，特别是保留了自己将某些

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