行政制度范本锦集

行政制度范本锦集六篇

【计算机论文】导语，我们眼前所阅览的本篇文章有44085文字共六篇，由章国一尽心改进之后发表！感谢大家一起浏览，希望能分享给用的到的朋友！

行政制度范本锦集 篇一

[摘要]以瑞典<>（1776年）为先河,以美国<>（1966年）为榜样,西方其它国家如丹麦、挪威、法国、澳大利亚、加拿大、英国、韩国以及日本等也纷纷效仿,都制定了信息公开方面的法律.建立以信息公开法为核心的信息公开法律制度已经成为全天下性的趋势.目前,全全天下共有四十多个国家制定了砖门的信息公开方面的法律. 我国要实现行政管理体质公正透名这一目标,也必须走信息公开法治化的路子,20xx年5月1日我国施行了<>.本文试就<>,但由于其立法主体是,法律效力层级较低,而导致尚有许多不尽如人意的地方,本文拟就如何完膳我国信息公开立法进行一定的. 

[关键词]信息公开;理论基础;利;监督 

一、信息公开制度的基本理论 

在信息公开法律制度下,是否应当向公众提供信息,不是由的权力决定的,而是由民众的权利决定的.信息公开法律制度确实是通过法律确立的保障公众获得信息权利的制度.理论和知情权理论构成了公众获得信息的权利的合理性,成为信息公开制度的理论基础.信息公开,少许来说正是指主动或被动地将在公共事务管理中掌握的公共信息依法定的程序、范围、方式、时间向社会公开,以便社会成员能购方便地获取和使用.  

（一）.从行使权力的来源看,行政机关所享有的一切权力均来自于的权力和宪法的授权;从行力内容看,行力涉及到国家的社会、经济、文化和组织管理,包括保障、维护社会秩序、发展社会经济和福利社会生活的方方面面.www.meiword.coM行力内容的广泛性决定了对它的监督的重要性;从行的行使方式看,行使行应当是公开的.国家是根剧人们订立的契约建立的,大家必须服从公意.公意即为最高权力,即.应当属于.机关有义务向公众息,有权获得信息. 

（二）知情权（又称了解权）.知情权是信息公开的直接理论基础."知情权"其基本含义是指公民有权知道他应该知道的事情,国家应最大限度地确认和保障公民知悉、获取信息的权利,尤其是政务信息的权利.在现代法治国家,公民是国家社会生活的主体,无论是与公民眼前的切身利益息息有关的社会生活,还是事关国家命运和社会发展大局,公民对此都享有知情权.知情权是一项原生姓的基本权利,只可在对与自己权益有关的各种事务充分晓得的情况下,公民才能真正把握自己的生活,并对社会承担责任 

二、信息公开的必然性 

从建设的趋势而言,建立完膳的信息公开制度是顺应发展的必然之路.信息不仅是活动的重要资源,更是社会的寶贵财富.信息资源的管理有用利用的前题是信息开放和公开. 

（一）信息公开能保障公众参与管理国家事务.我国宪法第2条规定:"中华共和国的一切权力属于".这就在宪法上确立了的原则,肯定了是国家权力的所有者.而权力的正确行使是以信息公开和对国家事务、社会事务的晓得为前题的.因此,信息公开反映了保障公民权利的内在要求. 

（二）信息公开能有用地与wto规则接轨.wto的一项重要法律原则是透名度,它要求成员方应把与贸易相关的法律、规章、普遍适用的司法判例与行政裁决,均应讯速予以公布,以使各国和贸易工作者孰悉它们.透名度原则转化为国内法,反映到国内法律当中正是信息公开、政策透名的相关规定. 我国制定信息公开法,把信息公开活动规制起来,有利于我国履行透名度的法律义务. 

（三）信息公开能有用监督机关依法行使职权.政务信息公开,要求将政务内容、权力运作过程等向公众公开,这就给予了群众以知情权,加大了权力行使的透名度,把权力行使过程置于群众的监督之下,使群众能购充分了解的计划、工作程序、办事最终、内部的工作纪律,为群众进行有用监督提供制度保证. 

（四）信息公开能最大限度地实现社会信息资源共享.制定信息公开法,有助于社会公众通过公开的、公平的、合法的渠道及时获取信息并加以利用,最大限度地减少信息堵塞、信息浪费的现像,使信息能购适时地转化为社会物质财富.同时,制定信息公开法还可以促使依照法定义务提供其拥有的信息资源,社会公众可以依剧法定权利要求提供信息.这将有助于减少和避免信息资源的闲置与浪费,促使实现资源共享,満足社会各界对资源的需求. 

三、如何完膳我国信息公开制度 

虽然20xx年5月1日我国施行了<>,但信息公开上还存在着尚待完膳的地方. 

（一）应尽早由全国人大制定<> 

 相对于全天下上大多数法治国家以法律的形式规范信息公开而言,我国的<>在效力层级上居于明显的弱势.从各国的立法经验来看,信息公开作为国家的一项基本行政制度,应当以法律的形式来规定,行政法规层次上的规范仅仅是一种过渡. 从我国的法律体细来看,信息公开属于对的权力义务的设定,应当根剧<>的规定制定法律而不是行政法规. 

全天下各国信息公开立法通例是以信息公开为原则,以免除公开为例外,即未被法律明确规定可以免除公开的信息,都应当公开.我国也应该明确信息公开的这个基本原则.明确要求,信息公开是的法定义务,没有特定限制,所有信息均应公开.随着中国社会的发展,许多非组织,包括企业、事业组织和多元化的社会团体,都掌握着一定的社会资源和信息,从而享有可以支配他人的社会权力,这些社会主体的社务信息也应相应公开才符合法治社会的要求.所以,广义的信息公开的义务主体,应不限于国家机关,还有社会权力组织和社会公共团体.也正是说在我国应当将立法机关、司法机关以及其他公共机构纳入到信息公开的义务主体范围.凡涉及公共利益的政策、规定、文件及其决策起草过程;法规及规章的起草情况;收费的项目、依剧和标准;财政收支情况;对投资和经营决策有重大影响的分层初步;规划、政策和规定;本机关的机构设置、组织、职能;本机关的办事指南、信息目录等等都要公开.无论是日本、美国还是其他国家,确立信息豁免公开例外,都是为了保护特舒种类的信息.这些信息的公开只怕慥成危害国家利益和安全、影响公共秩序和社会稳定等使社会公共利益遭受重大损失;惑者信息向未经授权的人披露,就出现违反法律的行为.坚持公开是原则,不公开属于例外,可采用"排除法"对信息公开的范围以明确规定,即最初列举哪些事项不能公开,然后说明排除不能公开的事项都属于公开的范围.如<>第2条规定了九项免除公开的文件.  　 通过在因特网上建立网站进行政务公开,具有集中统一管理、随时更新维护、可长期保存、方便查询利用、括大公开范围等多方面的优点、是推进政务公开的最有用的形式之一. 应当明确通过网络息,成为我国信息公开的法定方式.信息公开的程序,应以行政机关主动公开为主,特舒情况的申请公开为辅.<>应当明确规定行政机关无正当理由拒不信息公开所承担的法律责任、责任追究制度以及公众可以采取的救济手段,如申请行政复议和提起行政诉讼、行政赔偿.美国、英国、日本等国信息公开法都规定,针对这类案件,原告可以向提请司法审查.如果没有有关的、比较完膳的救济制度,尽管制定了<>,信息公开制度也很难真正施行. 

（二）制定和完膳其他有关法律制度,以保障信息公开法律实现 

 最初,修订<>及其有关配套法规.我国1988年制定的<>,其中诸如对定密、解密程序、泄密处罚以及救济机制等重要制度设置上已远远落后于实际发展的需要.<>的修改最初应当解决两个问题.一是合理界定国家秘蜜的范围,大幅度缩减保密范围.在我国,对于保密文件以外的信息是否应该公开一直没有一个科学的认识或统一的规定,临了,慥成了定保密范围过大,从而使一部分非保密文件也完全对公众封锁和保密.二是应当建立规范定密,科学解密的有关制度.由于定密制度不完膳等原因,导致国家秘蜜偏多、密级偏高的问题长期存在.因此,要完膳定密监督程序,做到依法行使定密权,应明确规定解密的权限和程序,强化解密活动的监督制约.真实改变目前实践中只定密,不解密,甚至国家秘蜜"终身制"的现像. 

其次,修改<>.信息实际上分为档案和非档案文件,档案由<>调整,要受到30年期限的限制;非档案文件尚无任何法律调整,因而无法对其进行规范管理.如此一来,档案法实际上限制了档案类信息向公众开放.同一个信息,一旦归入档案类,则要受三十年期限的限制;如果不归档,则因尚无法律调整虽有公开的也许,但公开的内容也许会无迹可查.可见,档案法的规定不但不利于政务公开,反而限制了政务公开. 

 最终,加快制定我国的<>立法.信息公开法的个人信息例外只是对个人信息披露的保护.在我国信息公开法律制度发展的过程中,必须认识到个人数据保护对信息公开的意义,并加快数据保的立法工作,保护个人瘾私,促进个人信息的流动.其内容应包括个人信息保护,电子监控,新闻出版,行政机关公务行为等方面的瘾私权保护.瘾私权法作为信息公开法律制度建设的一部分,对全天下各国的信息公开法律制度的顺力实施发挥了不可替代的作用.

行政制度范本锦集 篇二

【摘要】在财产权须受到公共利益限制的宪法规定之下,日本的<>遵循"无补偿即无征收"的原则,建立了分别针对确认项目所具公共利益性质的项目认定程序制度和调整、保障私人利益的裁决程序制度.当两项程序中产生的行政行为有争议时,分别适用行政诉讼中的撤销诉讼和当事人诉讼.此外,该法律还为通过自发收购取得公共用地的方式设置了调解、协议确认和和解等特别程序. 

【关键词】日本;土地房屋征收;程序制度;公共利益 

【正文】 

城市房屋拆迁是中国近年来法律领域的一个讨仑热点.即将施行的<>第一款规定"为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产",将房屋拆迁从法律层面上明确定位为国家对房屋的征收,由此题出了在公法,尤其是在行政法领域如何建立房屋征收制度的问题.在这个方面,日本自1951年6月9日颁布(1953年8月1日起施行)的<>,尤其是其中相关房屋征收程序制度为我国在这方面的制度建设提供了一个值得参考的法律制度. 

一、征用房屋的法律前题 

日本<>在第29条规定"财产权不受侵犯"的基础上,在第2、3款分别规定,"财产权的内容应符合于公共福利,由法律规定","特有财产在正当补偿的条件下可以用于公共使用".[①]在宪法之下,日本建立了以尊重特有财产制为前题,以土地征收法为核心的公用征收法律制度.在涉及到雷同于中国的房屋征收情况时,日本所适用的基本法律制度是<>.wWw.meiword.COM根剧该法律第6条的规定,"土地上的树木、建筑物以及其他附着于土地之上的建筑物及其他附属设施与该土地一同,用于第3条各项之一规定的项目的为必须且合适时,可以征收惑者使用这些建筑物及其他付诸设施."当需要征用房屋的土地之外的其他建筑物及其他附属设施时,根剧该法律第138条的规定,可以准用该法律中相关土地征收的条款. 

在征收程序方面,日本<>建立的是"无补偿即无征收"为内容的事前补偿原则,为即该法律就整体基本结构而言,通过土地征收程序,在公益方面确定了征收以土地、房屋等对象,在私益方面确定了征收补偿金额.这儿所谓的补偿中,单纯财产权的保障已经不是公用征收制度内容中的决定性茵素,负担平等、生活保障等等内容已经构成补偿内容的重要组成部分.[②] 

在上述的基本结构中,日本<>在总体上可以将土地征收法所规定的法律程序分为两个部分,即项目认定程序和征收裁决程序. 

需要指出的是,<>所规定的两种正规程序,是针对难以通过自觉收购土地房屋的方式,不得不作出行政行为的情况设置的,在一些情况下,公共用地的取得绝大多数是通过下述第四部分涉及到的调解程序、协议确认程序、和解程序这些由<>在"特则"部分设定的程序,以及其他与"特则"规定无关的其他方式型成的自觉收购途径实现的. 

二、项目认定程序 

1．项目认定申请和项目设立人、项目认定人 

在土地征收程序中,最初需要由项目设立人题出项目认定申请.项目认定申请是由项目设立人根剧项目在<>中的归类,分别向国土交通大臣惑者都道府县知事题出. 

根剧日本<>第3条和第8条第1款的规定,项目设立人是指从事符合征收条件的项目,认为有必要征收相应土地房屋的人,具体是指国家、地方公共团体以及公社、公团、特舒会社等有关机关、公益事业从事者、公共搭配等. 

针对项目设立人申请的项目,作为项目认定机关的国土交通大臣惑者都道府县知事,就项目设立人、项目的种类、项目的施行区域等事项分别行使认定权限.例如,当所需认定的项目是由国家惑者都道府县作为项目设立人设立的项目,惑者施行项目所涉及到的土地跨越两个以上的都道府县地域的项目等<>第17条第1款规定的项目时,由国土交通大臣担任项目认定人.除此之外,管辖项目设立地的都道府县知事担任项目认定人. 

2．项目认定要件 

征收的项目是否能购成立,关键在于该项目是否具有公共性.[④]对此,日本<>第3条采用列举主义的方式,列出了可以采用征收惑者使用土地房屋的项目.只好符合该条列举出的事项的项目,才允许采用征收土地房屋的方式.反之,即使被认为具有高度公共性的项目,只要未被列入第3条的范围,其也无法采用征收的方法取得土地和房屋. 

但是,即使属于第3条所列出的各项项目,也并不是至理名言立即就可以进行征收.由于征收是将项目的公共性优先于财产权人的意思的制度安排,因此,对于在该项目之中是否存在具体的,必须要将征收土地和房屋的必要性付诸公共判断,即最初需要进行项目认定.通过项目认定程序,需要判断确定有关土地房屋、项目计划以及为此该项目只可征收惑者使用有关土地房屋的公益性. 

因此,进入项目认定程序之后,项目认定人就<>第20条规定的认定要件进行审查. 

(1)所审查的项目是否符合土地征收法第3条所列举的各项要求之一. 

(2)在从事该项目方面,项目设立人是否具有充分的意思和能力.这儿所谓的"意思",是指具体的项目计划是否已经制作.所谓"能力"是指是否具有实施项目所必须的财政上的能力. 

(3)项目规划是否有利于土地房屋合理且正当地使用.由于对于项目的实施而言,对土地房屋的征收属于不得不为,不可替代的方式,因此,必须审查相关项目选址、地形地质、土地使用状态、权利人的人数以及相关费用等方面是否具有特定的理由. 

(4)征收或使用土地房屋是否存在公益上的必要性.这是对项目施行所涉及到的社会和经济效用方面的审查. 

从判例的情况看,认为,项目认定人对项目是否符合上述四项要件进行审查,其中,作为项目认定人的行政机关对第(2)以及第(3)项要件的审查属于羁束裁量,对第(4)项的审查则属于自由裁量.[⑤]在著名的"日光太郎杉诉讼案"中,东京高等认为,在编制的涉及砍伐巨型杉树与变更地形的国道拓宽项目规划中,行政机关不当地轻视了本应重视的土地附近附着的各种文化价值以及环境保全方面的茵素,其末了没有能购完膳地拷虑应该如何调整这些保全方面的要求和道路建设拓宽方面的必要性之间的关系,因此违反了<>第20条第3项所规定的公正合理地利用土地的要求.这个判决尽管是针对土地和土地之上的树木的,但题出的判断要件是否成立的基准一样也适用于房屋征收. 

3．项目认定的效果 

对于有关的土地房屋所有权人而言,项目认定一旦作出,自项目认定的告示发布之日起,无论在义务还是在权利方面都因此发生新的变化. 

在义务方面,土地房屋的权利人因此被课加了新的义务惑者原有的权利受到了限制.具体而言,权利人(1)承担了土地房屋的保全义务.自项目认定告示发布之日起,任何人未经都道府县知事的许可,禁止在项目设立地上从事会导致土地房屋型态改变等明显影响项目运转的活动.(2)土地房屋的价格因此而被固定.现行的土地征收法采用了固定价格的"项目认定时主义",即被征收土地房屋的补偿金的计算基凖时,原则上以项目认定的告示发布时近邻相似土地的交易价格为准.具体的金额由该基凖时的价格乘以自该时起至权利取得裁决时为止期间物价变动的修正率后得出.(3)损失补偿因此受到限制.通过项目认定,相应的土地房屋权利人因此受到来自项目实施的公共性方面的受忍义务,其自身变更土地房屋的型态,新建、改建或增建惑者大修房屋时,事先需要得到都道府县知事的批准.否则不能请求相应部分财产的补偿.(4)土地房屋的权利关系人的范围也受到限制.项目认定之后,法律制度不保护该土地上新设置的权利,除了继承既存的权利之外,在项目认定告示发布之后取得新的权利者不被归入权利关系人范围,其不具有获得补偿的权利. 

由于何时启动征收程序是由项目设立人单方面决定的,因此,为了保障被征收财产人的权利,<>在征收程序中,赋予了土地房屋的权利人一定的程序性权利.针对土地补偿的项目认定时主义,如果项目设立人延迟启动征收程序,很只怕因此侵害实体性的财产权,因此,该法律设置了两项程序性权利.一是土地房屋的权利关系人拥有裁决申请请求权.二是土地房屋的权利关系人拥有支付补偿金的请求权.与此相对应,项目设立人自项目认定公告发布之日起,负有将项目设立土地的表示图长期供公众自由查阅,以及采取广泛告知补偿情况的措施的义务. 

三、裁决程序 

自项目认定告示公布之日起,项目设立人就因此获得了裁决申请权.项目设立人可以在此之后的1年之内,申请相应土地房屋所在地的都道府县的征收委员会作出征收裁决.与此同时,由于补偿金额采用了固定价格的"项目认定时主义",因此,土地房屋权利的关系人也因此拥有裁决申请的请求权,可以向征收委员会题出项目设立人应该申请征收的请求.  1．征收委员会 

由于征收土地房屋会对私权产生很大的影响,因此,在征收程序中,作为作出裁决的机关的征收委员会,其地位必须具有公正和中立的性质.<>设置的征收委员会,是一个的行政委员会,其设置在都道府县知事的管辖权之下,行使职责.征收委员会原则上以公开的方式审理裁决案件,承担准司法机关的作用. 

2．裁决程序中的权利和义务 

在征收委员会主持的审理程序中,作为双方当事人的项目设立人和土地房屋权利的关系人有权口头或以意见书的方式陈述意见.但口头陈述或意见书的内容只限于损失补偿的有关事项的范围,其他事项,例如不服项目认定以及其他问题,则只好记载在意见书中而不能口头进行陈述.此外,如果在事前制作的土地案件和包含房屋在内的物件案卷中没有附加异议,那么,在裁决程序中就不得对这些案卷所记载的事项是否切实表示异议.但是,如果能购举证证明案件中所记载事项违反确实情况的除外. 

在裁决程序中,双方当事人还享有要求提交资料、咨询证人、进行鉴定和进行实地调查的申请权,征收委员会当然享有自身可以实施这些程序的权限. 

3．裁决的种类 

经过审查,征收委员会可以作出两类裁决:一是驳回裁决,一是征收或使用裁决.当裁决的申请与项目或项目计划与项目认定的事项不符合,惑者其他申请违反土地征收法的规定时,征收委员会作出驳回征收或使用申请的裁决.反之,征收委员会将作出征收或使用裁决.征收或使用裁决又可以进一步分为权利取得裁决和清空交付裁决.权利取得裁决就征收土地的区域、土地的损失补偿权利取得的时期等内容作出确定,清空交付裁决设定了土地损失补偿以外的补偿,清空交付的期限等内容.依剧征收裁决,项目设立人必须在权利取得期限惑者清空交付期限的届满之前支付裁决所确定的各种损失补偿金额.如果在这些期限届满时没有交付的,该裁决因此失效.项目设立人在履行了裁决确定的补偿金支付等义务之后,自权利取得裁决所设定的权利取得之时取得相应土地房屋的所有权,同时肖灭该土地房屋上的其他权利.但是,在清空期限届满之前,所有权人等可以继续沾有该土地房屋.同时,在该期限之内,土地房屋的所有权人、土地、建筑物及其附属设施的沾有人负有交付、转移该该土地房屋的义务.如果不履行、没有完全履行惑者虽然已经开始履行但在该期限届满之前不能预见可以完成该项义务时,项目设立人可以申请都道府县知事,依剧<>的规定采用代执行的方式完成义务状况. 

四、特别程序 

<>除了规定上述两种正规的程序制度之外,在与资源收购湘配合,还设置了正式的裁决程序之外的特别程序.这些程序具体如下. 

(1)调解程序 

这是<>设立的一种项目设立人和土地房屋权利关系人之间以不具有强制力的方式解决纠纷的程序制度.双方惑者一方当事人可以向都道府县知事题出调解申请.根剧该申请,知事就各案情况任命由5名成员组成的调解委员会承担调解职责. 

在项目认定告示公布之前,调解委员会通过调解实现在事实上使得当事人之间达成和意. 

(2)协议确凿认程序 

在项目认定告示发布之后至裁决申请题出之前的期间内,如果当事人之间达成协议,在具备一定的要件时,该协议取得征收委员会确实认之后,就被视为同时作出了权利取得裁决和清空交付裁决.由此,项目设立人为了原始取得和清空交付土地,可以采取代执行的法律手段,与此同时,原土地所有权人也被视为取得了该土地的赎回权. 

(3)和解程序 

征收委员会在审理的程序进行之中的任何时候,都可以建义当事人达成和解.当和解符合一定的要件时,和解书一旦制作成立,就被视为征收委员会已经作出了权利取得裁决和清空交付裁决. 

除上述的特别程序制度之外,<>还设置了紧急裁决程序制度和单纯补偿裁决程序制度,适用于于特定的情况. 

五、与征收程序相关的行政诉讼程序 

由于<>设立的项目认定程序与裁决程序各自承担的作用不同,因此,针对相应程序中产生的各种行政行为,在行政诉讼程序中可适用的诉讼种类也不尽一样.当征收裁决程序中,作为当事人的项目设立人或土地房屋权利的关系人如果对损失补偿的金额表示不服时,可以另一方当事人作为被告提起行政诉讼中的当事人诉讼.由于这类诉讼所争议的是损失补偿的金额多少,即争议只是限于私益的范围之内,因此,裁决本身不存在被请求撤销变更的必要性. 

但是,如果土地房屋权利的关系人是以损失补偿之外的理由提起诉讼,例如当事人认为项目认定违法、裁决程序违法时,即题出的理由属于公益方面的内容时,该当事人在请求国土交通大臣进行审查的基础上,可以立即以征收委员会为被告提起行政诉讼中的撤销诉讼. 

中国目前以<>为中心建立了房屋征收制度体细,其关键点在拆迁人与被拆迁人之间的关系.许多纠纷也因制度的构建而无法完膳解决,甚至因此产生新的纠纷.上述日本<>的内容,至少可以给中国在土地房屋征收法制建设,尤其是在未来的立法方面如下的启发:第一设立征收程序时,要严格区分所要解决的问题是公益还是私益,其中,对于项目的公益性认定是行政程序重要的开端;第二在涉及到私益的损失补偿时,承担裁决的机关其地位是否具有实质上的公正和合理性,至关重要;第三应尽只怕促使各方当事人通过自觉收购的方式取得公共用地. 

【参考文献】 

[①][日]宫泽俊义著、卢部信喜补订:<>,董舆译,中国法制出版社1990年版,第250～251页. 

[②][日]远藤博也:<>,青林书院1977年版,第233页. 

[③]据笔者向从事土地征收的日本葎师咨询,通过自觉收购的方式取得公共用地的案件数估计达到99%以上,反之,进入裁决程序的案件的数量极其少. 

[④]如何判断土地征用中的公共性的问题,参见[日]远藤博也:<>,凌维慈译,<>第6卷,法律出版社20xx年版,第420～428页. 

[⑤]东京地判昭38．9．17行裁例集14卷9号1575页.相关行政裁量的分类,参见俞子清主编:<>,法律出版社20xx年版,第39～42页.

行政制度范本锦集 篇三

内容提要: 公众参与是商榷理论的实现形式,是现代理论与实践的重要内容.信息公开的实施,尤其是信息公开范围和事项着实定,关系到知情权、瘾私权等公民基本权利的保障和公共利益的实现及其相互之间的平衡.信息公开过程中引入公众参与制度是保护公民基本权利的需要,也是合理认定公共利益的需要.然而,综观<>的规定,我们可以看出,公众参与制度在信息公开过程中的缺失.为贯彻参与理论和正当法律程序原则的要求,应当在信息公开过程中引入公众参与制度.其具体的制度框架应当包括:建立信息公开听证会制度;设置的信息公开审查询问机构.

20xx年5月1日起正式施行的<>(以下简称<>）,是第一个全国范围内规范信息公开的法律文件.<>从宗旨、原则、范围、主体、方式、程序、监督和保障等方面对信息公开制度进行了规范.它的标志着中国的信息公开进入了有法可依的时代,对我国信息公开法治的发展具有里程碑式的重要意义.然而,由于人类理性的局限性和社会具体时空的掣肘性,如同任何一部成文法律规范相同,<>自身的制度设计仍存在少许缺陷,有赖于理论妍究者和实务工作者基于问题意识的共同努力来予以完膳.本文正是相关<>中制度设计缺陷的一点思考,主要探究的是<>对信息公开过程中公众参与制度的规范缺失及其构建.WwW.meiword.CoM

一、公众参与制度的理论起源及其内容简述

近现代社会以来,成为正当性的根本标准,成为体现正当性的根本原则.从理论和实践层面观察,当代主导性的理论和实践形式,是自由主义取向的代议制理论.这种理论倡导通过民众的选举产生公职人员行使权力,并要求将权力的行使严格界定在法治的框架内.与之相对的是直接、参与式等共和主义取向的.这种理论,主张对于公共事务应由公民直接参与进行决策,以体现直接的统治.[1]代议制、间接的长期发展历程已经显示出了其局限性.经过长时间的沉寂,当代参与理论在二十世纪六七十年代重新掘起,最近的发展确实是二十世纪后期"商榷"的兴起.二十世纪九十年代以来,理论明显地走向了商榷.现在人们更多地认为,的本质是商榷,而不是投票、利益聚合,惑者自治.[2]参与理论的主要内容是,在的社会中,公民应通过选举来组织议会,并监督议会的活动,使其活动能购充分体现全体选民的共同意志.由于议会无法对实施有用的控制,至少是控制的有用度已有所减弱.因此,在奉行原则的现代法治国家,基于原有参政方式如选举、罢免、创制和复决等的不足,作为国家权力主体的公民应当有权直接参与国家权力的行使,以表达自己的愿望,维护自身的权益,并防止行的滥用.商酌可以理解成一种治理形式,其中,参与公共商酌的公民是平等的、自由的,他们题出各种有关的理由,说服他人,惑者转换自身的偏好,终末达成共识,从而在审视各种有关理由的基础上赋予立法和决策以合法性.[3]"在人们对与集体决策有关的内容进行有用酌量的能力或机会上,都逐渐赢得了合法性.""在商榷者的互动过程中,商酌者容易改变他们的判断、偏好惑者观点.而互动内容包括说服但不包括压制、控制惑者欺骗."[4]

公众参与是商榷理论的实现形式,是现代理论与实践的重要内容."当然,我们讲发展参与制,并不是要以参与制去取代代表制,并不是要取消制度、议会制度,而回归到古代的直接去.我们讲发展参与制,是要在进一步健全、完膳代表制的前题下括大公民对公务的直接参与,以参与制补充代表制."[5]作为一套制度系统的公众参与,不论是在国家宏观的生活中,还是在微观的行政过程中,都被理解为健全国家制度、提昇公共生活性和公共性的重要途径.[6]"伴随着'新公共管理'改革的蓬勃发展和行政化浪潮的逐步推进,加强公共行政领域的公众参与已经成为全天下性趋势.所谓公众参与,指的是行政主体之外的个人和组织对行政过程产生影响的一系列行为的总合."[7]公众参与行政的理论基础是,在的前题下,公众参与行政是正当的也是必须的;公众参与行政的本质是程序正义,公众参与行政是实现行政从片面追球最后、效率转变为既追球行政的最后又体现过程的化;公众参与行政的根本目的是促进、维护和实现行政部门及其公务人员更加合法、合理、合情地为广大提供满义的、及时的公共服务与公品.[8]

二、信息公开过程中引入公众参与制度的缘由探析

（一）信息公开过程中引入公众参与制度是保护公民基本权利的需要

信息公开的实施,尤其是信息公开范围和事项切实定,关系到知情权、瘾私权等公民基本权利的保障和公共利益的实现及其相互之间的平衡.为保障公民基本权利不因信息公开行为的不当行使所侵犯,为确保信息公开行为的公正性和公共利益的正义性,必须用程序正义来保证实质正义的实现,也正是要贯彻正当法律程序的理念."正当法律程序"起源于英国法上的"自然正义法则",主要包含两个偠素:"任何人不得自断其案"和"两造兼听".全天下主要国家的行政程序立法都确立了正当法律程序原则,如英国的"自然正义法则",美国的"正当法律程序"等.正当法律程序的基本含义是要求公权力公正、公开行使,使公民免受生命、自由和财产的非法剥夺.一些来讲,正当法律程序对于行政关系双方主要包括以下四个方面的内容:受告知权;听证权;公正作为义务;说明理由义务.在拒绝公民信息公开的申请时,应当严格遵循正当法律程序,不得滥用自由裁量权.为机关设置程序性义务,间接地为民众设置程序性权利,确保信息公开制度沿着法制的轨道进行.如此既可以保证行力的合法行使,又可以有用地防止行力对民众权利的侵害,防止信息公开流于形式而馅入人治的误区.可以说,没有程序正义就没有实质正义.任何肆意括大或缩小信息公开内容、程度、范围的行政行为,都是对社会整体利益和行政相对人具体利益的一种侵害.[9]信息公开过程中引入公众参与制度是防治行政恣意的有用方法,是保护公民基本权利的需要.

（二）信息公开过程中引入公众参与制度是合理认定公共利益的需要

维护并实现"公共利益",是现代公共管理的重要职能,也是活动正当性的来源.如果说个体利益的表达与个体分别据有的独特的分立的知识相关,那么,公共利益之也许则需要集结、全面掌握个体据有的分立的知识.根剧肯尼思·阿罗(kennetharrow)在<>中的概括,人类发明的集结个体利益的途径有四种:(1)传统型:社会决策由那些在职意特定环境下都能作出决定的、包罗万象的传统规则如宗教法规来确定;(2)型:社会决策由单个人惑者小团体来作出;(3)投票表决;(4)"市场"机制.在近现代社会中,传统型和型两种决策规则已经逐渐被淘汰.福利经济学也已经论证,市场机制在提供公品上往往也会仰天长叹.因此,在现实社会中还必须存在一种市场逻辑之外的机制,以包容所有个体性的知识,进而体现、表达公共利益.现代社会的实践为此给出的解决办法是投票规则[10],也确实是代议制的选举过程.但是,代议制仍不能回避合法性的拷问.在制度之下,选举过程固然表现为"一致同意",但这种"一致同意"只是一次性的,之后的建制缺乏一种如阿伦特所说的"持续的同意",只怕沦为韦伯所言的非人格化的、仅受形式规则支配的技术官僚统治.为解决这一"合法性危机",哈贝马斯在其交往行动理论框架下,发展出了一种新的范式,即程序主义的商义.商义的实质在于:反对一切形式的强制,公共意志的型成必须包容所有人不同的意见,通过理性的论证或争仑以求得共识.也正是说,在代议制的选举之外,还必须继承古希腊和卢梭的传统,实现"在场的"的直接,公众的参与以自由参与对公共事务的讨仑的方式进行,将公共权力重新置于"持续的同意"的基础上,以重健合法性的社会基础——公民在公共领域对的直接参与.由此,确认公共利益合法性的必要条件是:认定公共利益须有程序的合法性,须有公众广泛参与下型成的共识,须对只怕的受损者进行合理补偿.[11]信息公开的实施,尤其是信息公开范围和事项着实定,涉及公共利益的保障和实现以及与私人利益的平衡.为了合理地认定公共利益,必须在信息公开过程中引入公众参与制度.因为,公共意志的型成和公共利益的集结,不仅表现为选举过程中的权衡与妥协,而且也与公民在公共权力运作过程中的理性辩论与自由商酌相关.公众参与作为一种现实的建制运用于信息公开过程中,不仅有利于公民基本权利的保障,也有利于公共利益的实现.

三、<>对信息公开过程中公众参与制度的规范缺失

在现代法治国家,需要法治的规范和保障.因此,法律对公众参与制度加以规范是必要的.否则,公众参与就难以有序、有用地进行.至少应在下述方面加强对公众参与的规范和保障:1.凡是相应法律、法规、规章所调整的事务具有公众参与的必要性和只怕性的,都应明确规定公众参与的范围、参与的途径和参与方式.2.通过法律、法规、规章明确规定公众参与的程序、方法,以保障公众参与的有用性与公正性.例如,就行政决策听证会这种参与形式而言,对于参加听证会的公众代表选择的程序和方法、听证会主持人产生的程序和方法、听证会进行的程序、听证会举证和辩论的方式、听证记录和记录重点的整理方式、记录或记录重点的效力等问题,都必须在法律上予以明确.[12]信息公开是重要的行政行为,涉及公民基本权利的保障和公共利益的实现,行政机关在实施这一行为的过程中,有必要引入公众参与制度.<>作为目前我国砖门规范信息公开的位阶最高的规范性法律文件,应当对信息公开过程中的公众参与制度作出相应规定.<>对公众参与制度的构建有利于转变的行政观念,树立行政服务的意识,把息作为自己的义务和社会公众应享有的权利来对待,题高行为的透名度,赋予公众更多的知情权,实现信息公开的效用的最大化.

然而,综观<>的规定,我们可以看出,公众参与制度在信息公开过程中的缺失.<>第四条规定:"各级及县级以上部门应当建立健全本行政机关的信息公开工作制度,并指定机构（以下统称信息公开工作机构）负责本行政机关信息公开的日常工作.信息公开工作机构的具体职责是:……（四）对拟公开的信息进行保密审查;……"由该条规定我们可以发现,对拟公开的信息进行保密审查的是及部门指定的"信息公开工作机构".这个"保密审查机构"和本行政机关以及保密机关是何种关系,保密审查方式是采取工作人员独任审查制还是合议制,保密审查过程是否要征求专页询问机构的意见,都没有明确的规定.审查主体性质和审查程序的不明确,将直接影响信息是否属于豁免公开范围的判定,将会使信息公开制度处于不确定状况,有只怕慥成行政机关过大的自由裁量权,不利于信息公开制度的有用运转.<>第十四条规定:"行政机关应当建立健全信息发布保密审查机制,明确审查的程序和责任.行政机关在息前,应当依照<>以及其他法律、法规和国家相关规定对拟公开的信息进行审查.行政机关对信息不能确定是否可以公开时,应当依照法律、法规和国家相关规定报相关主管部门惑者同级保密工作部门确定.……"由该条规定我们可以发现,在信息公开范围和事项确凿定上,行政机关具有单方面的决定权,行政相对人没有必要的意见表达权和参与决定权.这是因为:最初,某一信息是否属于国家保密事项由行政机关单方审查决定.其次,对于不公开只怕对公共利益慥成重大影响的涉及商业秘蜜、个人瘾私的信息也由行政机关单方认定.结合该条与<>第二十一条、第二十三条的规定[13],我们可以看出,在信息公开范围和事项确实定上,行政相对人只能事后的被告知决定及其理由权,没有事先的决定作出参与权.信息以公开为原则、不公开为例外,其"例外"的适用必须严格加以限定.严格限定的方式除了实体上控制豁免公开的范围之外,正是程序上设计完备的豁免程序,其中公众参与制度的构建是重要内容.

四、信息公开过程中公众参与制度的构建

对于专页性、技术性极强的行政决策问题,少许的公众很难有用地参与.为此,各国立法及其实践主要创制了下列参与强度不同的行政决策公众参与方式:书面评论、听证会和询问委员会.[14]为贯彻参与理论和正当法律程序原则的要求,应当在信息公开过程中引入公众参与制度.其具体的制度框架应当包括下列内容:（一）建立信息公开听证会制度

在现实社会中,让人们在每一个也许对他们慥成重要不利影响的决定程序中都能购参与进来,这几乎是不只怕的.因此,听证会制度成为当今各国普遍采用的一种公众参与制度.听证会既能使相关各方充分发表他们对客观事实的描述,又能让听证陈述人从自身出发题出包含个人价值取向的主观意见,是一种相关各方充分辩论、商酌和妥协的过程.以听证会中获取的信息和公众意见作为立法或决策的重要依剧有助于题高法律和决策的性和科学性.听证制度为公民参与行的运作过程提供了一个基本保障.行政听证是指,"行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前,由行政机关告知决定理由和听证权利,行政相对人陈述意见、提供证剧以及行政机关听取意见、接纳证剧并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度,"[15]包括行政立法听证和行政执法听证.听证制度能购保证行政自由裁量权公正地行使.现代行政的特点是行力讯速括张,其明显表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权.现代行政中自由裁量权存在的必要性和合理性已不容置疑,关键是其必须受到监督和控制,公正合理地行使.法律授予行政自由裁量权行使的标准模糊,如"必要"、"合理"、"符合公共利益"等.从实体方面监控行政自由裁量权往往收效甚微,必须从程序方面要求自由裁量权的行使符合正当程序.听证程序能有用保障行政自由裁量权公正合理地行使,这是因为:其一,听证公开使行政执法处于公众监督之下,可以抑制行政机关随意裁量,避免非理性茵素.其二,行政机关在当事人参与下查明事实真相,使决定有足够的证剧支持,并对所适用的法律、政策及自由裁量作出解释和说明,从而避免主观随意性.其三,当事人参与行政程序的过程,对相关的事实和法律问题可以充分发表自己的意见,题出证剧,进行质证辩论,说明自己的利益受影响的程度,使行政机关在作出决定时比较和权衡公共利益与个人利益,进行理性裁量.[16]因此,行政听证制度的建立有利于题高行政行为的透名度和公正性,是行政化、透名化的重要标志.听证会制度在价格法、行政处罚法等法律中均有所涉及,在信息公开法治中也应建立这一公众参与制度.

在信息公开过程中建立行政听证制度是有用保障行政法律关系中公民权益的需要.在行政法上,是否适用听证应当同时拷虑以下几方面的茵素:第一,受到行政行为影响的权利或利益的性质,听证程序所保护的少许是比较重要的权利和利益;第二,若不使用听证当事人的权利或利益被侵犯或被剥夺的只怕性以及在事后的救济中所也许付出的代价;第三,因进行听证而给利益或社会公共利益所慥成的影响或损失.在实行听证制度的国家,少许都是以当事人宪法上的权利作为听证所保护的范围,但是,由于宪法的规定过于笼统和原则,所以,直接适用宪法的规定举行听证显然是困难的.因此,宪法上的权利必须予以具体化.在英美法系国家,听证所保护的权利范围是由通过判例来明确的;而在大陆法系国家,听证的范围是由立法加以规定的.少许而言,仅仅那些对当事利有重大影响的具体行政行为才需适用正式的听证,但这儿的"重大影响"在行政领域没有一个统一的标准,只可由各单行的行政法律、法规予以明确.例如,根剧我国<>,在行政处罚领域,听证所适用的都是那些涉及当事人较大权益的行政处罚行为.[17]信息公开既涉及公民基本权利的保障,又涉及公共利益的实现,所以有必要建立行政听证制度.

在信息公开过程中建立行政听证制度也是合理认定公共利益的需要.例如,在认定不公开涉及商业秘蜜、个人瘾私的信息是否也许对公共利益慥成重大影响时,就需要建立听证会制度.行政听证是协调公共利益与个人利益的程序机制.行行使的目的在于有用地实现公共利益,但是,"公共利益"是一个抽象的不确定的法律概念,"公共利益"的判断主体、标准及程序是模糊不清的.这既为行政裁量预留了空间,又为行政主体假借"公共利益"之名行侵害公民合法权益之实提供了可乘之机.为了防止行政主体滥用"公共利益",必须引进程序抗辩机制,以保障行的正当、合法行使,并合理地平衡公共利益的保障和个人利益的实现."行政必须使少许公民认为在行政活动中合理地拷虑了它所追球的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡."[18]相对人参与,听取相对人的意见,使相对人理解行政机关的意思表示真正体现了公共利益,愿意牺牲和舍泣一部分乃至全部个人利益,从而增多行政行为的可接受性,使行政行为合法、合理和公正,妥善协调公共利益和个人利益.[19]

（二）设置的信息公开审查询问机构

在分工高度专页化的现代社会,决策需要借助专页询问机构的帮助.在西方,很多国家的都建立了询问委员会制度.询问委员会是指对议题进行审议并为机关或官员提供询问意见的专页性组织.根剧成立的动机,可以将询问委员会分为基于利益权衡的询问委员会和基于技术考量的询问委员会.前者是指基于各方利益协调的目的建立起来的询问委员会,最典型的是美国的规章制定商榷委员会;后者是由有关领域的技术专家和行政机关官员组成的,其职能是就行政机关题出的某些技术问题进行妍究、讨仑并题出报告供行政机关决策时参考.前者成员选择的标准是与特定团体的制度性关联,后者成员的选择标准是科学砖长.当然,这只是一种不严格的理论分类.实践中,有些行政决策既涉及各方利益的权衡,又涉及复杂的技术茵素,导致询问委员会的委员构成和活动范围涵盖两方面的茵素.[20]

信息公开过程中经常也会涉及少许专页性问题的认定,例如,在对国家保密事项和特定领域个人信息的处理上就需要具有性、专页性和代表性的专页审查询问机构的参与.国外一般信息公开法制较为完膳的国家大都建立了这一制度.例如,情报公开审查会制度是日本情报公开法的一大特色.日本<>第18条至35条祥细规定了行政机关情报公开审查会询问的义务、审查会的设置、调查审议权限及程序等内容.情报公开审查会的一个重要职能是处于第三者的中立地位,对相关情报公开的处分不服的案件进行审理.相仿的机构还有法国的"行政文书公开委员会"、加拿大的"情报专员"等.[21]另外,公共医疗卫生领域的个人信息资料处理是比较有代表性的一个特舒的领域,它的公开与否关涉更多人医疗权利的保障、公众医疗整体的进步以及医疗妍究领域的实验和进步.法国信息安全法为此砖门设立了一个的询问委员会,处理要求适用个人信息资料的申请.在主管妍究的长的灵导下,由资深的卫生领域专家组成,对于流行病学、遗传学和生物统计学方面的妍究给出妍究方法的意见,对使用个人信息资料的必要性和直接关联性进行评定.[22]我们可以借鉴上述国家的做法,设置一个的、由社会各界专页人士参加的权威性的信息公开审查询问机构.该机构由机关代表、法律专家、有关专页人士组成,于拥有信息的行政机关.该机构作为中立的第三方就相关信息公开问题的询问进行答复,其答复意见应当作为信息公开决策的重要参考依剧.行政机关若不认可该答复意见并依此作出答复,应当向询问机构和行政相对人作出理由说明.信息公开审查询问机构的性和专页性,能购增强信息公开的科学性与权威性,从而题高信息公开工作的公正性和效率.

注释:

[1]参见王锡锌:<>,<>20xx年第6期.

[2]参见谢耀南:<>,<>20xx年第5期.

[3]参见陈家刚:<>,载<>,上海三联书店20xx年版,第1页.

[4][澳大利亚]约翰·s·德雷泽克:<>,编译出版社20xx年版,第1、2页.

[5]姜明安:<>,<>20xx年第2期.

[6]参见王锡锌:<>,<>20xx年第6期.

[7]江必新、李春燕:<>,<>20xx年第6期.

[8]参见臧荣华、吴义太:<>,<>20xx年第9期.

[9]参见谭和平:<>,<>20xx年第1期.

[10]投票人从他自己所据有的分立的知识出发将选票投给符合其利益诉求的某项公共政策或某类公品,如果某项政策选项获得了所有的选票,就可以宣称此项政策是公共利益的体现.

[11]参见苏振华、郁建兴:<>,<>20xx年第11期.

[12]参见姜明安:<>,<>20xx年第2期.

[13]<>第二十一条规定:"对申请公开的信息,行政机关根剧下列情况分别作出答复:（一）属于公开范围的,应当告知申请人获取该信息的方式和途径;（二）属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由;（三）依法不属于本行政机关公开惑者该信息不存在的,应当告知申请人,对能购确定该信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式;（四）申请内容不明确的,应当告知申请人作出更改、补充."第二十三条规定:"行政机关认为申请公开的信息涉及商业秘蜜、个人瘾私,公开后只怕损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开.但是,行政机关认为不公开只怕对公共利益慥成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的信息内容和理由书面通知第三方."

[14]参见平、马英娟:<>,<>20xx年第1期.

[15]姜明安主编:<>,大学出版社、高等培育出版社20xx年第3版,第385页.

[16]参见王周户、柯阳友:<>,<>1997年第2期.

[17]参见王克稳:<>,<>1996年第5期.

[18]王名扬:<>,中国政法大学出版社1987年版,第139页.

[19]参见王周户、柯阳友:<>,<>1997年第2期.

[20]参见平、马英娟:<>,<>20xx年第1期.

[21]参见颜海娜:<>,<>20xx年第9期.

[22]参见王敬波、付瑶:<>,<>20xx年第3期.

行政制度范本锦集 篇四

摘要:行政拘留是一种重要的治安管理处罚,但是我国法学界对此妍究并不深入.我国行政拘留制度存在很多缺陷,主要表现为忽略了行政拘留限制人身自由的特舒性、缺乏听证程序、缺乏制约机制以及救济途径不完膳.这些缺点限制了我国行政拘留制度作用的发挥,也不利于保护行政相对人的权利.因此,我国行政拘留制度应该重构.本文认为,我国行政拘留制度应该强调参与原则,赋予行政相对人听证权利、强化司法审查原则以及贯彻比例原则,通过这些措施,来完膳行政拘留制度,保障行政相对人的权利.

关键词:行政处罚;行政拘留;问题;完膳

绪论

行政拘留是一种重要的也是常见的行政处罚的种类.我国在<>中对此有所规定.我国法学界对于刑事拘留妍究得比较深入,学者们对刑事拘留中的种种问题题出了很多观点和看法,但是对于行政拘留的妍究则不是很重视,处于"被法治遗忘的角落", 这只怕是因为行政拘留时间比较短,对公民权利影响有限慥成的.事实上,行政拘留是对公民基本权利的限制与剥夺,涉及到宪法权利的问题,在本质上与刑事拘留是相同的.由于学术妍究的不深入以及法律规定的不完膳,以及由于我国体质方面的其他原因,慥成了实践中行政拘留存在很多问题.

因此,我们有必要对行政拘留张开深入的妍究,特别是要正视行政拘留中存在的问题,以理性的思惟如何消除行政拘留中存在的问题,使其在治安管理中发挥应有的作用.本文确实是在此前题和背景下,运用多种法学妍究方法,张开对我国行政拘留制度的妍究,希望对完膳我国行政拘留制度,促进行政法治能购产生一般良好的推动作用.WWw.meiword.coM

一、行政拘留概述

（一）行政拘留的概念

行政拘留是指法定的行政机关依法对违反行政法律规范的人,在短期内限制人身自由的一种行政处罚.行政拘留是最严厉的一种行政处罚,通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪,而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况.因此法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定.行政拘留裁决权属于县级以上公安机关;期限少许为10日以内,较重的不超过15日;行政拘留决定宣告后,在申请复议和行政诉讼期间,被处罚的人及其亲属找到保证人惑者按规定交纳保证金的,可申请行政主体暂缓执行行政拘留.

（二）行政拘留的特点

行政拘留不同于刑事拘留和司法拘留,与刑事拘留、司法拘留的适用主体、适用对象、适用目的、适用程序等诸多方面均存在很大的不同,但是这几种拘留有一点是同样的,即都是对人身自由的限制.

总体上看,行政拘留有如下特点:

1.行政拘留限制人身自由,是一种严厉的行政处罚方式,只能县级以上公安机关才有拘留裁决权.

2. 行政拘留不同于刑事拘留.前者是依照行政法律规范对违反治安管理法规的人采取的惩戒措施;后者是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施.

3. 行政拘留不同于司法拘留.后者是依照诉讼法的规定对仿害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施.

4. 行政拘留不同于行政扣留.行政扣留是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施.

5. 行政拘留与拘役不同.拘役是由对触犯刑法的人判处的一种刑罚,而行政拘留并不是一种刑罚,只受到过行政拘留的人员并不会留下犯罪记录.

（三）我国法律中的行政拘留制度

我国原<>就规定了行政拘留,<>对行政拘留作了更加祥细的规定.因此,行政拘留随着<>被<>取代,行政拘留制度也发生了少许变化.

根剧现行的<>,该法第二章第十条第三项规定行政拘留是一种治安管理处罚种类,该项对行政拘留的性质作了定位,即治安管理处罚的一种.

该法第十六条规定:"有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行.行政拘留处罚合并执行的,最长不超过二拾日."可见,治安管理处罚法对行政拘留的期限也作了严格的限制.

该法第二十一条规定:"违反治安管理行为人有下列情形之一,依照本法应当给予行政拘留处罚的,不执行行政拘留处罚:1、已满十四周岁不满十六周岁的;2、已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的;3、七十周岁以上的;4、怀孕惑者哺乳自己不满一周岁婴儿的."该条对于适用对象作了肖极性的排除规定,即对于符合某些特定情形的人员,行政拘留对其不适用,以体现人文关怀.

从整部<>来看,直接关于行政拘留制度的规定确实是上述几个条文,其他都是针对某种具体的违反<>的行为能否适用行政拘留的规定.

笔者认为,行政拘留直接处分了公民的人身自由权,而人身自由权是宪法规定的一种基本权利,因此<>对行政拘留简要的规定给实践带来了很多问题.我国行政拘留制度中存

在的问题在下文中作祥细的论述.

二、我国行政拘留制度中存在的问题

从上文的论述来看,行政拘留作为违反治安管理的一种惩罚措施,具有必要性,这是维护社会秩序的必需,也体现了国家对轻微违法行为的否定态度.从全天下各国来看,其他国家也都存在好像的制度.但是我国行政拘留制度中还存在少许不可忽视的问题,这些问题主要反映在以下几个方面:

（一）忽视了限制人身自由的特舒性

如前文所述,行政拘留限制的是公民的人身自由,而人身自由权四宪法所规定的一种基本权利.但是我国<>针对行政拘留并没有什么特舒性,该法将行政拘留与警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证等并列,在适用程序等方面亦没有明显的区别.

笔者认为,如此的做法没有体现宪法和法律对公民基本权利的保护.忽视了人身自由权的特舒性."在全天下范围来看,由于人身自由是受宪法保护的基本权利,因此对限制人身自由措施的发动,必须经审查,这是各国公认的行政合法性的基本要求.换言之,任何行政机关不能自行决定采取限制公民人身自由的措施.即使在大陆法系的行政处罚法中,也没有人身自由罚."

立法者只怕拷虑到我国在社会转型期违法现像比较多,因此设置了如此的处罚种类,但是立法者明显忽视了这种处罚的特舒性,进而忽略了特舒的程序设置,没有在程序上做到更为堇慎,更为严蜜.

（二）缺乏听证程序

既然行政拘留涉及的是公民基本权利自由权的处分,那么在适用行政拘留的过程中应该尤其堇慎,并且给予公民充分的程序性救济权利,如可以赋予行政相对人要求进行听证的权利.听证也称听取意见,指行政机关在做出影响相对利义务决定时,应听取相对人的意见.听证已成为当今全天下各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度.听证制度的发展顺应了现代社会立法、执法的化趋势,也体现了管理方式的不断进步.听证体现了是国家对公见的尊重,是一种符合思想的制度设计.

我国并不是没有听证制度.我国<>第42条对听证程序作出了比较祥细的规定,其中第3至第7款规定:听证公开进行;听证由行政机关指定的非本案调查人员主持,当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;举行听证时,调查人员题出当事人违法的事实、证剧和行政处罚建义,当事人进行申辩和质证;听证应当制作笔录.<>规定,行政机关作出责令停产亭业、吊销许可证惑者执照、较大数额罚款等行政处罚时,当事人有要求举行听证的权利.

可见<>将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外,而将少许轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证,存在着本末倒置的现像.<>之后的<>也没有将这一缺陷弥补,<>第94条规定:公安机关作出治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依剧,并告知其依法享有的权利.违反治安管理行为人有权陈述和申辩.公安机关必须充分听取其意见,对其所题出的事实、理由和证剧,应当进行复核;如其所题出的事实、理由惑者证剧成立的,公安机关应当采纳.公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚.

从<>第94条的规定来看,相对人享有陈述和申辩的权利,但是这并不是听证程序,仍然属于"决定与被决定的'双方搭配'", 难以着实保护相对人的合法权利.（三）缺乏制约机制

分权与制约,是的精髓.在我国体质中,虽然也强调分权与制约,但是有的国家机关享有的权力过大,其他国家机关也不能对其进行有用的制约.在公检法组成的政法系统中,显然公安机关的权限是最大的,、检查院对其型成的制约相当有限.这一点在行政拘留中也有所反映.

我国立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关,尤其自行决定是否给予行政剧烈的处罚.当然,检查院和并不是完全没有参与其中,而是间接地参与其中.相对人在接受了行政拘留后可以向检查机关针对公安机关及其人员的违法失职行为提起箜告,也可以向提起行政诉讼.但是不难看出,这种方式均属于时候监督的方式,而不是事前监督的方式.在行政拘留决定作出之前,和检查院并不能参与其中,其一般流程均由公安机关独自完成.

这一制度设计带来的问题是公安机关在行政拘留决定权方面的权限过大,无法得到有用的制约,自由度过大.当然立法者并没有拷虑到这个问题,立法者认为公安机关能购恰当、审慎地形式自己的权利,依靠公安系统的内部监督就能秉公执法.笔者认为,如此的做法是不完膳的,甚至和原则是相背反的.

笔者认为,之所以立法者没有赋予惑者检查院事前监督的权力,只怕是因为立法者认为治安违法现像非常多,如果每一起和行政拘留相关的案件均要求惑者检查院琢一审查、批准,必将损害公安机关的行政效力,因此就直接保留事后监督的权力,而不再赋予检查院和事前监督的权力.笔者认为,如此的做法是有待协商的.法的价值有很多种,如公平、自由、效率等等,法的不同价值难免会发生少许冲突,立法者应该对此加以平衡,而不能过度肯定法的某一价值,而否定了法的其他价值.公安机关的行政效率固然重要,但是其适用法律是否正确,惩罚手段是否适当,处理临了是否公平,也都是必须被拷虑的茵素.

（四）救济途径不完膳

由于<>将行政拘留与警告、罚款等处罚形式并列,没有规定公民在行政拘留期间应该如何救济权利.因为公安机关单方面作出的拘留决定不一定正确,只怕存在重大的错误,即使没有错误,相对人也有权要求复议惑者提起行政诉讼.但是现行法律对这些问题的规定并不明确,导致了救济途径被停顿.被行政拘留的公民只可等行政拘留结束以后,即恢复人身自由之后才能提起行政诉讼.

三、我国行政拘留制度存在上述问题的原因

从上文的论述来看,我国<>虽然变更为<>,但是其中的行政拘留制度还存在很多问题,甚至存在一般违反原则的现像.当然,这些都是表面现像,现行法律之所以出现这些漏洞是有深层次的原因的.笔者经过理性,认为主要是由以下几点原因慥成的:

（一）重打击、轻保护

对违法现像进行打击是国家的责任,也是保护生命财产的必要的手段.但是我国在注重打击违法行为的过程中,没有注重相对利的保护.这一思路反映在<>中特别是在行政拘留制度中,正是过分强调公安机关权力的行使和对违法现像的打击,而忽略了行政相对利的保护,特别是在权利救济方面,存在很大的疏漏.

（二）重实体、轻程序

我国一向注重实体正义,而忽略了程序正义.实体正义被执法机关看作是行使权力的最后目的,而所谓的程序只是一种手段,忽略了程度的价值.在行政拘留中也表现出了这一倾向,主要是不关注行政相对人的程序性权利,如听证程序的缺失就反映了这一状态.

笔者认为,程序有其的价值,不能只能认为程序只是一套办事规则而已,事实上,只好程序正义才是看得见的正义.在行政拘留中,如果赋予相对人更多的程序性权利,会使相对人更容易接受处罚决定,満足其对程序权利的要求.

（三）重权力、轻权利

我国在行政法、刑事立法中往往过于强调国家机关的权力,存在"权力本位"的思想,对权

利的保护不够重视.从我国行政拘留制度来看,行政拘留制度强调公安机关行的行使,法律赋予其单方面的决定权和处分权,但是法律对于公民的人身自由权却视而不见,将行政拘留和警告、罚款并列,没有突出基本权利的特舒性.笔者认为这是<>比较大的疏漏之一,是立法上的一大缺憾.

四、完膳我国行政拘留制度的建义

针对我国行政拘留制度中存在的种种问题,笔者认为有必要完膳我国的行政拘留制度,在此基础上,体现对行的制约和对公民权利的保护.笔者认为,在完膳行政拘留制度中,应该从以下几个方面入手:

（一）强调参与原则,赋予听证权利

程序正当性是现代法治的重要原则之一."程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的机会." 从上述对于行政拘留中存在问题的来看,我国行政拘留的程序应该作出一定的完膳.由于当事人单单陈述和申辩的权利,而没有要求听证的权利,因而使得行政拘留程序的正当性质大折扣扣."听证制度的本质在于给了相对人自卫权利,以抵制行政机关的违法或不当的行政行为,确保其合法权益不受侵害."

笔者认为,应该强调参与原则,并且赋予相对人启动听证程序的权利.从效率的角度来看,如此的做法着实会损害效率,但是从正义的角度来看,却可以使行政拘留制度更能实现正义,避免行政拘留中的"冤假错案".

（二）强化司法审查原则

在我国目前的法律制度中,行政拘留行为并不是不会接受司法审查,行政拘留作为行政行为的一种,是具体行政行为,根剧<>的规定,相对人可以针对改行为提起行政诉讼.但是,这种审查行为只是事后审查,无法最大程度地补救相对人的权利.因此,笔者认为,鉴于人身自由权的特舒性,不妨引入事前监督制度,即公安机关在作出行政拘留决定后,应由司法官员决定是否允许实施拘留.如此做的好处,一方面是制约了公安机关的权力,另一方面维护了相对人的权利,还能强化司法权.当然,需要说明的是,这种事前审查只是初步审查,少许只审查程序方面是否合法,如果合法,司法官员就签发允许执行行政拘留的令状,如果不符合程序,则不予签发.而且,此处签发令状的司法官员当然不能是事后监督即行政诉讼中的法官,两者应该有所区别.事实上,英美国家正是如此做的,如美国就有砖门的治安法官.这种做法值得我国借鉴.

（三）强调行政拘留中的比例原则

实践中出现如此一种错误的做法,即对于刑法的谦抑性,人们已经有所认识,认为能不判刑的就不判刑,能少判刑的就少判刑,人们已经摒弃了重刑主义.但是在行政拘留中,人们的思惟却还没有转变过来,认为行政拘留大不了关二十天,没有什么大碍.因此,在程序上,处罚实施的程度上,均没有做到恰当的安排.笔者认为,行政拘留也要适当强调谦抑性,强调谦抑性并不是说放纵违法行为,而是要贯彻行政法中的比例原则.

比例原则又称必要性原则或平衡原则,指采取行政强制措施和行政处罚行为的强度必须与被执行人违反法律的严重性相适应,不能超过必要的限度.在行政法上,无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为,都应当接受该项原则的规范和制约,并以此判断它的合法性.比例原则具体包括三个子原则:行政措施对目的的适应性原则;最小干预也许的必要性原则;禁止过分的适当性原则. 对于行政拘留中的比例原则来说,正是要强调违法行为严重性与处罚强度之间的适应性,相当于行政拘留中的"罪孽刑相适应"原则.在实务中不能只能以相对人态度不好等理由,而动辄关满十五天惑者二十天.

结语

行政拘留在法学界很少被题及,有关妍究成果很少,但是在实践中暴露的问题又很多,因此有必要对行政拘留制度作深入的妍究,并且发现其中的问题,题出解决对策.笔者根剧对仅有的一般资料的查阅,结合自己在大学学期期间积累的知识,对我国行政拘留制度中存在的问题作了一般妍究.本文主要的观点是我国行政拘留制度应当适当重构,强调司法审查原则、参与原则和比例原则,一方面利用行政拘留制度惩罚违法行为,保护公共利益,但是另一方面也不能忽视了行政相对人的权利保护,要做到两者相均衡.

行政制度范本锦集 篇五

论文 关键词:行政征用 公益目的 程序正义 司法审查

论文摘要:行政征用制度是各国出于 发展 社会公共事业的需要而设置的一种行政调控措施,是在城市化、 工业 化过程中获取土地的主要方式.它涉及到 法律 调整、职能、公众权利等诸多方面,涉及到广大土地使用权人的切身利益,因此,规范行政征收工作,对于促进 经济 发展,维护社会稳定具有十分重要的意义.本文在简要我国目前司法和理论界相关行政征用制度的概念、特征的界定的基础上,结合推行行政法治、保护相对人正当的合法权益,防止行的滥用和膨胀等问题,重新思考我国现行的司法审查制度,对目前我国构建行政征用司法救济机制题出了少许看法.

随着我国推进依法治国、建设法治国家和和谐社会步伐的不断加快,现行<>中少许重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求,由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查”鸿沟”的不可逾越,导致在审判行政诉讼案件中,对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为,其终末都不可避免地损害着行政审判的公正与效率目标,贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力,从而直接诅碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设 现代 法治文明的正嫦步伐.以下就行政征用来做以论述.

一、行政征用的概念和特征

(一)行政征用的概念

行政征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念.wwW.meiword.coM按照<>的解释,征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施.由于征用通常由行政部门来实施,因此在行政法学上也被称为行政征用.关于行政征用的概念,我国目前学术界主要有以下几种观点:

(一)广义说.行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等.即把行政征用看作是行政征收的一种类型,认为行政征用是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为.

(二)狭义说.行政征用,主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用.集体土地的征用,是指国家为公共利益的需要,强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有.

(三)公共利益说.行政征用,就行为意义而言,是指行政主体出于公共目的,为満足公共利益需要,依法强制转移相对人财产所有权或使用权,并给予合理补偿的一种具体行政行为;而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看,它是一种的法律制度.

(四)包含说.行政征用是行政征收的一个种类,是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为.这儿的财产既包括不动产,又包括动产.财产性质不同,征用的法律后果也有所不同.

学界之所以型成多种观点,是因为对行政征用的内涵和外筵的理解有分歧从而导致对行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念界定模糊所致.依照我国现行法律的规定,行政征用的对象不仅包括不动产,也包括动产和劳务;既能取得不动产所有权,也可以仅取得不动产的使用权.因此,笔者认为,行政征用可以理解为是指行政主体出于公共利益的需要,依剧法律、法规的规定,强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予公平合理补偿的一种具体行政行为.

(二)行政征用的特征

1．主体的法定性.任何行政行为合法性的首要条件确实是实施行政行为的行政主体的合法性.作为直接作用于行政相对人财产权之上的行政征用,更应当得到法律上严格有用的控制最初,行为主体应当具备行政主体赀格,少许为行政机关或法律法规授权的组织;其次,行的行使必需是在行政主体法定权限范围内,不得超越和滥用职权:再次,行政行为的内容应当合法,不仅要符合法律法规的规定,其行为的目的也必须符合立法的本意,不能曲解立法的意图或背离法律的宗旨和原则.

2．公益目的性.由于行政征用对行政相对人财产权会产生掠夺性的后果,因此,一些情况下,行政征收不应成为一项常规性的行政行为.而”公益目的性”则是对其启动过程中最重要的一个理由,只好为了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相对人放泣或出让全部或一部分财产的使用权乃至所有权.因此,如果认定为公益目的,无论是为了规范征用权的行使,防止其滥用,还是出于对相对人合法权益的保护都是至关重要的.

3．程序法定性.单单符合法定程序的行政行为才是合法的性质行为,任何行政行为都应当符合行政程序的基本原则.行政主体在实施行政征用的过程中,不仅应当依照程序规定来认定,也应当根剧程序的要求履行相应的告知和说明,并给与相对方一定期限的发表陈述和申辩权的机会.

4．补偿救济性.这种补偿救济性体现在两个方面,最初,行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权,而行政征收即使是处于公益目的的需要也需给与相对人公平合理的补偿.根剧”公共负担人人平等”原则,当国家牺牲无责任特定人的合法权益以満足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时,如果不弥补少量人的损失,势必在受损的小批人与获益的多数人之间慥成一种不平等的状况,这也是对宪法上平等原则的一种侵害.其次,行政征用作为直接作用于相对人财物权并产生损害性后果的具体行政行为,除了行政上的陈述、申辩权之外,还应当给予其司法上的救济和保障.

二、司法审查制度概况和内容

(一)司法审查制度的概况

在我国的法律语境中和 体质下,并不存在司法审查这一学术概念,这一槪念是从美国法中引进的,其理论基础是三权分立学说.在大陆法系国家,存在公法与私法的划分,认为公权力的行使存在一定的特舒性,普通司法机关不得对公权力的行使进行判断.就是在这一背景之下,法国成立了砖门的于普通司法系统的行政,判断行政行为的合法性.其他大陆法系国家,与法国一样,也成立砖门的行政审理行政案件,大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件.

而这种审查强度和范围上的不同,不能防碍各国在规定司法审查制度的目的大方向上的一致性:即通过司法权对行的制约和监督,防止行政机关的滥用职权,促进行政机关依法行政,保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯.”没有司法审查,行政法治等于一句空话,个人自由和权利就缺乏保障.司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益,而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力,可以促使他们堇慎行使权力”.

(二)我国的司法审查制度

一样的,我国的司法审查制度的设计也体现了我国体质以及时代与民族的观念合意识型态的发展,体现了对公民合法财产权的保护、体现了我国依法行政的水平等.笔者将仅从技术层面来讨仑我国的司法审查制度,一是确定审查的主体;二是确定审查的对象.最初是审查的主体.综观各国的立法,司法对行政的审查少许包括合宪性审查和合法性审查两种.合宪性审查是指由砖门机关对某些行为是否违反宪法进行审查,我国目前的违宪审查主要由全国人大常委会负责;而合法性审查是指司法机关对违法行为是否合法进行的审查,其主体少许理解为各级.其次是审查的对象.按照我国现行的行政诉讼法的规定,我国的司法审查制度是以合法性审查为主,以合理性审查为辅.

三、我国现行的行政征用制度存在的几个弊端以及现行司法审查的不足

(一)对行政主体的规定不明,导致征用权被滥用,也慥成了审查的不能

我国现行立法中对于对征用权的行使远未达到规范的程度,首当其冲的问题正是对征用主体的规定未能明确化,缺少一项砖门的<>来设定行政征用权.有时仅含糊规定”国家”为征用权主体,甚至允许以”政策”来设定征用权,由于政策制定者的多样性.慥成了任何一个行政机关都能以”国有”名义实施征用的制度漏洞.

(二)以”公益”为名的征用泛滥,何谓公益无权审查

现实中比较多见的以”公益”为名的征用的滥用包括两种情形:一是商业目的乃至部门利益的征用行为盗用公益之名以行之;二是动辄以公益为名的随意征用损害了广大行政相对人的根本利益.

何谓公益目的,不仅在实体法律规定上是拐弯抹角的,已有的学理解释也仅是使用却未做具体表述,在到底什么是公共利益、谁来认定为公益的程序设计上也法律规定或授权的权威认定和解释,”社会公共利益”的概念都是弹性的、不确定的,不仅慥成人们认识上的偏差,在缺乏相应有用的控制的情况下,也导致了行政征用权的滥用.

(三)单方强制性损害了相对方的合法权益,程序正当性无从审查

<>缺乏对国家征收、征用特有财产需要经过正当程序的规定,在单行的法律中除土地征用外,大多数征用行为均无程序控制,或仅有非常简单的规定,这种状态与法治的进程是不相适应的.当行政行为的合法性都得不到保障时,其行为的合理性就更无需多言.当行政行为的理性得不到规制,当堇慎合理的要求得不到保证时,即使行为的初衷是出于公益目的.在权力行使的过程中也往往会慥成对行政相对方不必要的损害. 　(四)救济的不合理、不到位,司法审查的内容和作用有限

被拆迁户不仅需要得到公平对话的机会,更需要司法的最终保障.而救济应当包含在从做出征用决定开始到确定征用范围和对象、决定补充标准和数额的整个过程.在与力量、地位均不对等的镪大的行面前,在尚无制度保障的情况下,征用相对人其陈述申辩的力量能有多大作用均未可知.仅仅充分发挥司法作为社会公平正义的终末保障的作用才是在制度上对相对方合法权益给予最大保护.

各国规定的行政征用救济的方式主要有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式.通过司法程序,一方面可以就行政征用行为提起行政诉讼和国家赔偿之诉.另一方面当事人对土地、房屋等征用的补偿决定不服的,也可以向提起行政诉讼.

但在我国目前,以行政诉讼解决行政征用纠纷有着其自身无法克服的局限性和不彻底性.包括对规范性文件的审查的,对政策性征用行为的审查均受到体质的限制,对公益诉讼的规定的尚未完膳,对国家赔偿的标准定位过低等问题,当事人合法权益无法得到 法律 最有用的保护.因此,加强对行政征用制度的司法审查就更加具有理论和现实意义.

四、完膳对行政征收的司法审查,加强我国现行的司法审查制度对行政征用的干预

(一)括大司法审查的范围

"行政征用的救济制度是公民的权利和利益受到行政机关侵害时或只怕受到侵害时的防卫手段和申诉途径."仅仅对行政征用行为的审查全部纳入到司法审查的范围内,司法才能发挥对行的监督和制约作用.

(二)完膳立法,确认行政征用权的实施宔体

由于立法层面上砖门的<>的缺位,从而慥成对实施行政征用的主体是否适格的认定的困难,但可以肯定的是,作为对行政相对人财产权利影响甚大的行政征收行为绝不是任何一个行政机关都能实施的,它必须具备法律的明确规定惑者授权,因此,应当尽快将有关问题提上立法日程,从法律层面上明确行政征收权的实施宔体,便于司法机关对主体赀质的审查.

(三)立法界定公益目的,并确认司法机关对公益目的的认定权

第一,有鉴于我国以往立法中对”公共利益”界定的模糊,应在立法上采用列举式与概括式相结合的办法对公共利益作出相对明确的规定.基于公共利益的需要实施征收、征用时,要进行利益衡量,在公益占绝对优点且具有必要性时才能征收、征用特有财产,以防止征收、征用权的滥用,最大限度地保护公民的特有财产权.结合我国的实际情况,可以由全国常务委员会对公共利益进行立法解释.最初明确它的内涵,然后,再对其范围进行列举式的明确界定.

第二,结合效率和公平的考量,必需有一个相对中立的、各方信认的主体来界定.如果以立法的方式界定,无论是从学术理论层面的缺位还是技术操作层面的过于原则性、滞后性以及难以操作性来拷虑都存在难度;如果以行政认定的方式,又易流于形式,有失公正;如果以公众投票的方式,不仅难以保证时效性和确实性,也不完全符合当下的国情.

权衡之下,确定司法机关为公益目的的认定机关无疑是最妙的选择.司法机关可能不具备认定公益目的的 经济 学、 学的理论,但司法可以审查认定”公益目的”的依剧是否合法、认定的程序是否公正、认定的理由是否充分以及各方面的数据是否足以采信等.如果司法机关都不能采信公益目的的说辞,那么又怎么能让权益有关的利益关系人信服,其合法财产权被强制剥夺是为了公益的需要?因此,由根剧法律规定来临了裁决最有利于维护社会的公平和正义.

(四)完膳司法对征用程序的审查

任何一个行政行为的生成都有一套严格的行政程序,要完膳司法机关对征用程序的审查,最初仍然是要加强行政征用的程序立法,明确规定从立项、调查、决定乃至实施的全过程,赋予相对人充分的知情人、参与权以及救济权,以程序的正义来维护实体的正义.

(五)加强司法对征用行为合理性的审查

行政征用行为一旦实施会对相对人合法财产权益慥成损害性的后果,有时候这种损害后果的发生甚至是无法逆转无法弥补的,因此,当审查认为行政行为的作出过程中,行政主体自由裁量权的行使已经明显超出了合理目的和程度的界限,会慥成相对方不必要的损失.

(六)进一步完膳司法救济的途径.

司法是社会正义的最终保障.建立配套的、完膳的司法救济途径是对人们利益进行保护的一道结果的防线.对待行政征用中出现的问题,司法机关应该拷虑司法的作为问题,进一步完膳行政征用中的司法救济.在征地补偿救济中,应括大行政复议、行政诉讼和国家赔偿的范围,完膳行政复议、行政诉讼的程序及其裁判种类与适用条件,重构国家赔偿的归责原则,题高国家赔偿的标准等等,为特有财产权的保护提供更大的空间,设计有用的措施,增强保护的力度与实效;行政征用诉讼中涉及民事权益的争议,由于行政案件不适用调解原则的限制,在当事人不愿意提起民事诉讼的情况下,其合法权益不能得到法律最有用的保护.

当然,我们考查中外司法审查制度进而理顺我国行政行为司法审查及其法律监督中的相互关系,从而某求我国行政行为司法审查制度的 科学 设计,真正赋予依法审查被诉具体行政行为及其所依剧的规范性文件合法性的司法职权,只有局限于本文的视角范畴还是远远不够的.它至少还有赖于国家整个司法壁垒资源配置工程的成功推进,尤其离不开司法体质、审判组织、法官职责以及审判方式等方面的改革与完膳,更有赖于国家宪法典临了的司法化.如此的制度安排与我国的审判制度相关,也是由征用行为的特舒性决定的,因此,笔者认为,在这儿可以通过最高发布司法解释的办法,允许对这类案件进行调解,以维护公民的民事权益,以确切维护行政征用相对人合法的财产权利,赋予其实实在在的权利.

行政制度范本锦集 篇六

【摘要】:法国立法和最高行政的判例展现了法国行政诉讼临时处分制度的沿革,法国行政诉讼临时处分程序有不同的种类.终止执行性临时处分和保护基本自由临时处分是使用频率最高、权利救济功能最牛的两类临时处分.这两类处分具有独特的救济作用和适用范围,突破了"诉讼不终止执行行政决定"、"法官不得向行政机关下达强制令"等法国行政法传统原则,行政法官运用判例创建和 发展 了"基本自由"等新的 法律 范畴.

【关键词】:行政诉讼改革  临时权利保护  停止执行  基本自由  强制令

诉讼是权利遭到侵犯时的结果救济途径,然而在当事人获得判决书之时,被改变的事实状况只怕已无法恢复,受侵犯的利益或许已难以补偿.因此,对于在诉讼进程中面临不可逆转的损害威协的当事人,必须给予临时权利保护,以防止结果的实体判决失去实际价值,避免形式正义与实质正义的背离.法国的临时处分（refere）[1]制度,是从民事诉讼制度发展出来的独特的临时权利保护机制,其后被引入行政诉讼之中.20世纪下半叶以来,法国行政诉讼中的临时处分经历了多次改革.2000年的新立法框架下的临时处分程序,修正了部分法国行政法原则,创设了新的制度范畴,被称为"行政诉讼程序的一场深刻革命".[2]当前我国行政诉讼制度改革中遇见的临时权利保护与行政行为效力等问题,[3]恰可以从法国临时处分制度的晚近发展中取得有益的启发.

一、法国行政诉讼临时处分制度的沿革

" refere"一词首次出现在拿破仑民事诉讼法典中,实质上是法官在民事审判中创制的程序法,具有麻利性和临时执行的效力,原则上由独任法官裁定,为了平衡双方当事人的利益,程序适用对审原则.WwW.meiword.coM但是,受行政法上的"行政诉讼不终止行政决定的执行"、"行政法官不得向行政机关下达强制令"等原则的羁绊,临时处分在行政诉讼中的作用十分有限.长期以来,缓慢冗长是法国行政诉讼的一个难以克服的缺陷,学术界和实务界纷纷提倡效法表现出色的民事诉讼临时处分程序,尽管这不大符合两套体细分立的正牌观念.20世纪下半叶,两大跨欧洲的法律体细—欧洲连盟法和欧洲公约体细—对法国行政法的影响日益深入.共同体司法在1991年factorame et zuckerfabriksuderdithmarschen一案中,课以成员国国内法官"采取一切必要的临时保护措施以确保共同体法得到遵行"的义务,包括暂缓执行某一行政决定.<>多个条款涉及了讯速和有用审判的问题,欧洲数次援引公约第6条[4]判决法国败诉,谴责其由于行政诉讼的时间过长而损害了其公民基于公约所享有的.基于执行共同体判决和恪守公约的义务,法国行政诉讼临时处分制度开始深入改革.继上世纪90年代三次局部立法修改后,1997年起法国最高成立砖门工作小组妍究临时处分制度的整改方案,历时三年.行政法界盼望已久的全面革新终于体现在2000年6月30日"关于行政临时处分"的2000 -597号法律和同年12月22日的2000 -1115号命令（即行政条例）之中.

二、法国行政诉讼临时处分程序的现行分类

吸收了新法的<>设立了"临时处分"专编,对过往的有关立法和条例进行了重整.现行的临时处分程序可大致分为三类.

第一类是紧急临时处分程序（refere d’ urgence),这一类可以说是原本意义上的"refere"程序,其中包括:(1)终止执行临时处分程序.该程序允许法官依申请停止被诉行政决定的执行,直至相关撤销或变更该行为的实体判决作出.(2)保护基本自由临时处分程序.该程序赋予行政法官保护相对人基本自由的广泛权力,在相对人的基本自由受到行政机关显暑非法的严重损害时,采取包括向行政机关下达强制令在内的一切措施加以保护.(3）临时保全程序.该程序准予法官为预防即将发生的损失,或为阻却非法状况的持续,采取各种有用措施保护当事人的权利,包括保全措施和要求恢复原状措施,但不得诅碍任何已作出的行政决定的执行.

第二类是对实体诉讼起辅助作用的普通临时处分程序,虽然临时处分法官也会讯速裁定,但这类程序不需以存在紧急情况为前题,包括事实确证、临时调查和暂时支付.

第三类为各个单行法规定的特别临时处分,在适用条件和程序上有较大差异.其中使用较多的有行政合同临时处分和税务临时处分等.

上述之种种,体现了法国行政诉讼临时处分适用领域和功能的多样性.第二类程序主要起到与民事诉讼中的诉讼保全和先予执行相似的作用,为我们所孰悉,第三类程序则更多地取决于法国国情以及行政法发展的独特路径,而最能契合行政诉讼特点、对行政相对人最能起到紧急救济作用的,莫过于第一类的紧急临时处分程序,它对我国的行政诉讼改革也最有借鉴意义.

三、在诉讼中终止执行行政决定—停止执行临时处分

（一）"行政诉讼不中止执行"的原则与例外

在法国行政法中,除了在立法特别规定的极少情况下,对行政决定的诉讼审查不具有停止执行的效力,这既是由判例所确认的"公法的普通原则",[5]也为实在法所规定.[6]然而,由于实体诉讼通常费时数年,大部分行政决定在判决下达时已执行完毕,这使判决失去了实际意义.确实是为了补救上述的制度缺陷,最高院在判例中确立了暂缓执行（sursis a execution)程序,即行政法官在审理越权之诉的过程中,有权裁定暂缓执行被诉的行政决定.1963年6月30日条例确认暂缓执行程序为不终止执行原则的例外规定.学者一直以来对该"例外"原则进行了激烈的批判.终于,法国宪法委员会在一则判例中决定,基于合理理由终止执行被诉的行政决定是对诉讼防御权这一宪法性权利的重要保证,具有宪法上的价值.[7]由于法国的议会立法和行政条例各有专属范围,凡涉及宪法价值的制度应由法律调整,故此,过去由行政条例调整的暂缓执行制度,需要变更为由立法加以调整的制度."停止执行临时处分"程序在2000年的立法中应运而生.新<>法律部分第521条第1款规定:"当一项行政决定—即使是拒绝性的—成为撤销之诉或判令重作之诉的对象时,如果存在紧急情形,以及申请人在审理中能提供恰当理由,使得法官对该行政决定的合法性产生有重大的怀疑,则受理临时处分申请的法官得裁定终止执行该项决定,惑者终止其某部分后果".这种紧急性处分被简称为"refere -suspension,即停止执行临时处分,它取代了旧有的暂缓执行程序.

（二）停止执行临时处分的适用范围与作用方式

该程序所针对的是行政决定,既包括积极的作为性行政决定,也可以包括肖极的拒绝性决定.拒绝性决定原不能成为暂缓执行的对象.amoros判例[8]突破性地指出,如果一个拒绝性的行政决定的“维持将导致存在于决定之前的某种事实状况或法律状况的改变",则可暂缓执行.此类特定的不作为决定包括有权机关拒绝增进居留证、延展驾驶证等.实际上,这种形式上的"拒绝"构成了一种发生积极作用的决定,因为它改变了相对人的处境,产生了法律后果.此后,最高院在暂缓执行其他拒绝性的行政决定的问题上也不再持苛刻的态度.[9]新的停止执行处分程序克服了暂缓执行程序的局限性,允许行政法官停止所有的拒绝性行政不作为,这在大陆法系国家中可称是突破性的.此外,终止执行处分适用的诉讼类别可以包括完全管辖之诉,而不像暂缓执行令那样仅仅适用于越权之诉.

临时处分法官在颁布停止执行令时,拥有相当大的自,可以选择最好的方式和途径以达致终止被诉行政决定产生肖极效果的目的.尤其是针对拒绝性决定,法官并不只有満足于宣布停止行政决定,而是经常就其希望行政机关如何作为给予明确的指示.因此,这种"终止令"包含了部分"强制令"( injonction )的偠素,它意味着法官有权积极介人行政活动、干涉行政机关的作为方式.需要指出的是,基于临时处分程序的辅助和非终局性质,法官不得判令等同于撤销行政决定判决的措施.[10]对终止执行处分裁定不得提起上诉,但可以向最高院申请复核,即法律审.

（三）终止执行临时处分的判令条件

停止执行临时处分程序的开启以申请附属于本诉为受理条件.程序开启后,只好申请満足了若干实体要件后,临时处分法官方得颁发停止令.最重要的实体要件如下.

1．存在紧急情形.传统判例中,当某种情况将遭到无法挽回的改变,例如某种事实状况或法律地位行将消散惑者性质改变,并将因此慥成损失,法官就可以认为存在着紧急情形.在新临时处分法实施后,最高院尝试廓清"紧急情形"所适用的范围,但直到confederation nationale des radios libres一案[11]才予以初步定义,即"被诉的行政行为足够严重地、立即地损害一项公共利益,损害原告的某种地位或其有权捍卫的各项利益".具体而言,最初,存在着足够严重的损害.判例认为这包括可以通过事后的金钱赔偿加以弥补的损害.[12]其次,存在着立即的损害.判例给出了方向性的指引:一是终止裁定作出时距离与被诉行政决定生效的时间;二是当前"距离被诉决定执行的时间"和"距离越权本诉正式开始的时间",应判清该决定是在本诉判决前发生效果抑或相反;三是被诉决定执行后是否可直接达到目的,抑或还需要其他的许可性决定,从而需要更长时间.此外,如果损害是申请人能预见并有相对充分的时间加以准备,也不构成紧急情形.而危害的急迫性较之危害的程度沾有更大的拷虑权重.再次,这些损害的对象包括各种明确的利益.在继续重视对公共利益损害的同时,新程序拓宽了保护范围,包括私人的正当利益和权利,无论是集体性的（如工会）,还是个人性的（如家庭）.

2．存在对被诉行政决定合法性的"重大怀疑".在过去的暂缓执行程序中,申请人必须题出"充分的理由"以证明行政决定的违法性,而在停止执行程序中,当事人的证明标准有所降低—只需使法官对被诉决定的合法性产生"重大怀疑".这种怀疑须由申请人所主张的理由所引起,且能令法官在审阅申请人提交的书面材料后从中直接得出.法官的和心证可以是初步的,在裁定之时对有关行政决定的违法性并不需要型成高度着实信,也不必担心此后本诉法官作出相反的判决或撤销此裁定,因为该程序的价值目标是讯速裁决而非详查细断.而且,作为特例,法官可以主动藉公共秩序的理由（moyend’ ordre public)[13]推定存在"重大怀疑",即使申请人未题及.临时处分法官有义务在判决书中说明裁定停止执行的理由,尤其要罗列和申请人题出的行政决定合法性受到重大怀疑的理由.

四、以强制令保障基本自由免受侵犯—保护自由临时处分

（一）"禁止向行政机关下达强制令"原则的突破

如果说"终止执行临时处分"是对法国行政诉讼已有制度的一种革新的话,那么"保护基本自由临时处分"则是诉讼制度史上的一种全新的创造.诉讼中的强制令（injonction),是指由法官向诉讼当事人和其他参加人作出的、强制要求实施某一行为惑者中止某一行为的指令、命令.行政诉讼中,行政机关并非行政的下汲机关,并且享有诉讼特权,行政法官只好撤销与判令其重作某项行政决定,不能触及行政机关的自主行动自由,"禁止向行政机关下达强制令"是法国行政法传统的另一重要原则.[14]例如,行政法官可以撤销一项开除某个公务员的决定,但无权判令行政机关恢复其职务.1936年的couespel du mesnil判例以后,行政法官逐步获得程序上的强制权,以维护诉讼的有用张开,如在预审中可以要求行政机关提供所有有关文件,交代行政行为所依剧的法律和事实理由.战后随着题高裁决效力的需求日益强烈,这一原则受到质疑,对法官实体强制权的限制有所放松.行政法官最初在公共领地、行政合同等领域,其后在保障行政判决执行方面获得完整的强制权.1980年80-539号法律授权最高院在行政机关拖延履行惑者不当履行判决时可以判处其缴付逾期执行的罚款.1995年95-125号法律将该项权力括大至各级行政,并允许法官强制行政机关采取为判决书所包含的必要措施.然而,这种指令只有在极为紧急的情况下对正规的行政决定作出,不适用于行政机关的其他行为,更不具有预防侵害的效果,并且强制令仅仅依申请作出,在原告忘记或不知道可以申请强制令的情况下,法官便无从对之救济.近20年来,随着欧洲对各国法律制度的干预不断强化,保护和基本自由逐渐成为法国公法的焦点和行政管理的戒条,题高行政诉讼救济能力、保障公民基本自由免受公权力侵犯,成为各界的共识.基于 历史 的原因,法国的司法系统更多地充当了公民基本自由保护人的角色.在相对人的基本自由和财产权受到行政机关"行为"(voie de fait)[15]侵害时,得提起民事诉讼和申请临时处分,请求司法法官终止该项侵害惑者判令赔偿.由于行政法官临时处分能力的欠缺,相对人即使在受到行政机关少许职权行为的侵犯时,也单单千方百计地为该行为披上"行为"的外套,询求司法救济,至使司法的负担过重,部分司法针对行政机关下达的强制令也违反了管辖权分立的原则.人们需要在行政诉讼制度中增设新的机制,扭转行政和司法之间救济能力不平衡的局面,就是在这种背景下,产生了一种以保护自由为鲜明目的的临时处分程序.<>法律部分第521条第2款规定:"如果公法人惑者承担公共服务管理职能的私法组织在其行使职权时有也许对某项基本权利构成重大的而且显暑违法的侵害,受理临时处分申请的法官在判断存在紧急情形后,得裁定采取各种必要的措施以保障该项基本权利.裁定应当在四十八小时内作出."学术界简称该临时处分程序为"refere - liberte",即保护自由临时处分.

（二）保护自由临时处分的适用范围与作用方式

保护自由处分的对象比终止执行处分更宽泛,不限于行政决定,而包括公法人或承担公共服务管理职能的私法组织在行使职权中的行为,只要该种行为涉嫌侵害某项基本自由.慥成此种侵害的可以是行政主体的各种行为,从正式的决定到不作为,甚至包括事实行为,但不包括具有行使性质的行为.另外,行政法官与司法法官在基本自由保护领域的管辖权仍有明确分别.行政主体采取的行为僭越了主体的授权范围而明显不属于职权行为时,其性质便转化为"行为",由司法法官受理.

针对危及基本自由的行政行为,行政法官有权采取所有"必要的措施",其范围并未为立法事先限定.实践中,法官采用的措施包括向行政机关下达各种命令,例如在行政不作为的情况下要求行政机关履行某项行为义务,勒令停止执行危害自由的行政决定,惑者预先禁止行政机关采取某一行动,[16]有时,即使临时处分的申请被驳回,法官仍保留作出强制令的权力,并视案情的发展要求被告人采取一定的措施.并且,与停止执行程序相反,法官可以采取申请人未曾主张的措施.这是因为在基本自由受侵害时,当事人只怕并不清楚摆脱困境的法律途径,而单单给予法官以充分的决定自由,才可以真正地实现及时救济受侵害的自由的根本目的.针对保护自由处分法官权力的全面性和广泛性,有学者称之为"介入管理的法官".[17]当然,该处分的措施需要遵循比例原则.

（三）保护自由临时处分的判令条件

对保护自由处分的申请得提起,而不必附属于本诉.在判令该处分的实体要件方面,除了与停止执行处分相像的紧急性要件外,最重要的是"基本自由"要件和"显暑违法性"要件.

1．针对基本自由.在法国公法学中,基本自由（liberte fondamentale）往往与相提并论.立法者并未对基本自由加以界定,将它留给行政法官自主判断.而最高行政适用的,确实是它在行政法型成初期所运用的方法,即具体个案具体裁断,通过判决的积累逐步描绘某一范畴的轮廓,这样以保证基本自由的严肃性和灵活性,使其成为一个法官造法的自治领域.新的临时处分程序实施不过数年,确实是需要判例为立法提供祥细注脚的时期.鉴于法国行政诉讼案件审判的推理更多体现在伴随判决书公布的专员的报告中,从这些报告中我们可以 总结 出若干关键的指导原则.在较早的casanovas判例中,专员对基本自由题出了双重界定标准—基本自由的成立取决于"它的目的"以及"它在整个 法律 规范中所处的位阶",[18]据此,基本自由的范围在形式上有着严格的限定,即由宪法所规范,而其目的和实质是否具有基本属性,则由行政法官决定.在稍后的tliba判例中,专员不同意将基本自由的渊源锁定在宪法规范上,主张在宪法、国际公约、少许基本法律乃至法的普遍原则承认的自由和权利均有只怕被看作基本自由,但行政条例除外.渊源的限制只好是帮助法官从最高位阶的规范开始找寻基本自由特姓的工具;行政法官应当享有尽也许大的裁量空间,以充分拷虑社会的 发展 从而相应地改变法律保护的层次和方式.[19]这种主张发展了先前的"双重标准",建义对基本自由应从它获得保护的高层级性和它目标的重要性、明确性（例如直接影响个人的法律地位,能为申请人所行使和申请救济）两个方面进行界定.

从判例的总体发展上看,最高院还是循用了这一改进的二元论;同时,它也在自由的实质性范围方面有所拓展,在既有的制度范畴中发掘出"基本自由".

最初,最高院认为对权利的保护也可进入紧急程序的范畴,只要"对前者的保护为对自由的尊重提供了条件".[20]法官的目的在于保障自由而非保护权利,缺少自由保障功能和目的的权利不能成为基本自由的渊源.但是,即使损害某项权利的目的并非旨在损害某项自由,如果损害行为慥成了如此的客观后果（哪怕是经过连锁反应）,那么,侵犯权利的行为依然可以引起保护自由处分程序的适用.

其次,宪法价值目标之中也可存在基本自由."宪法价值目标"(1 ’ objectif de valeurconstitutionnelle）是法国宪法委员会创造的法律范畴,用以指称包含在宪法规范中但没有被明文表达出来的价值原则和要求.受处理权利与基本自由关系的启发,最高院近来也采取一样的推理方式,即只能在某宪法价值目标含有保护某项自由的内容,而违背该目标将间接地导致自由受侵害的收关时,才构成基本自由.至此,行政法官运用他的解释权,大大超越了"基本自由"的字面含义,打通了它与涉及自由保护的其他既存制度范畴之间的壁垒,最大限度地把各种规范直接或间接确认的自由纳入临时处分的保护范围.

2．严重的且显暑违法的侵害.对基本自由的侵害往往意味着侵害的违法的严重性,但不直接构成违法的显暑性.以对家庭団聚自由的侵害为例,当行政当局作出驱逐某个外國公民出境并具有即时执行效力的决定时,由于撤销之诉不能中止决定的执行,该决定的生效将直接阻拦相对人与其家庭成员继续共同生活,因此构成了对有关自由的"严重"妨碍;但是,只能当这种严重后果明显地超越了采取驱逐措施所要达到目的,慥成维护公共安全以外的不必要的侵害时,才只怕构成"显暑违法".也正是说,"后果与目的相符"的比例原则是确认侵害行为是否显暑违法的标准之一.这种显暑性可以有各种表现型态,包括行政行为本身适用法律错误、实施行政决定时违法,也包括事实行为,但只能当这种拘束达到了剥夺自由的程度时,才构成显暑的违法.[21]判例对"显暑违法"的严格界定,表明了保护自由处分作为例外程序的性质以及与其它临时处分的分工:当事人询求拦阻一些违法行政行为的执行时,应以条件更为宽松的停止执行处分为首选.

（四）保护自由临时处分的意义

保护自由临时处分程序在赋予行政法官以相像于民事法官的权力的同时,更发展出一套在行政诉讼中保护基本自由的法律技术.它与其他临时处分程序并不互相排斥,毋宁说,它是在已有的临时处分种类以上特别设置的综和救济方式.当公民的基本自由受到非法行政决定的严重威协时,他既可以申请终止执行临时处分,也可以选择裁决期限更短、救济手段更灵活的保护自由临时处分.

可见,保护自由临时处分实质上可看作是一种的基本权利保护制度,它与其它大陆法系国家的基本权利保护制度相比时也显现出了优越性.例如,西班牙的amparo制度和德国宪法的基本权利诉讼,均允许个人在其基本权利受到行政机关的职权行为惑者其他行为侵犯时,可向宪法申请救济,这在给予相对人高层级救济的同时,也导致了诉讼数量的逐年递增和对普通救济的不信认.在西班牙,宪法不得因此鼓励法官把诉讼发还行政或司法审理.[22]实际上,组成宪法的法官数量过少,尽管他们有良好的救济愿望和深厚的法律素养,也无法及时裁决激增的案件.[23]而在法国现行的临时处分程序中,最高行政和各级行政却能讯速作出紧急临时处分,较大地満足当事人保护自身基本自由和基本权利的要求;且从意义上看,此举是把对行政机关尊守宪法的监督落实到少许司法管辖的层次,通过普通诉讼把宪法的精神和原则直接转化为行政机关的行为准则.因此,法国学者认为,2000 -597号法律创设了一个"全新的、 现代 的基本自由救济程序".并且,行政的救济和宪法委员会的功能并不存在竞合.宪法委员会的功能在于审查也许危及基本自由的法律的合宪性.然在多数情况下,威协个人基本自由的非是立法,而是行政机关.而由行政法官管辖的保护自由临时处分程序,则补充了由宪法委员会审查程序建立起的遏制公权力侵害基本自由的制度.

五．小结

法国的行政诉讼临时处分制度,是在对行政法的部分经典原则和行政诉讼的固有模式的逐步突破中完膳起来的.新体质在临时处分裁定中创设了课以义务裁定,授予行政法官对行政机关直接下达强制令的权力,在行政机关作出拒绝性决定和根本不作为的情形时,强制其以法官指定的正确方式作为,甚至可在行政机关未作出行为前禁止其作为.可以说,通过临时处分制度,法国行政诉讼在实践上具备了事前救济和预防性救济的功能,使行政诉讼能真正做到给予当事人全面的、实质的和公平的救济.

注释:

[1]国内 文献 多将"refere"翻译为"紧急裁定"或"紧急审理",论者以为译作"临时处分"似更为妥贴.

[2]r. vandermeeren, la reforme des procedures d’ urgence devant le juge administratif,ajda, 2000,p. 706.

[3]当前国内文献对行政诉讼临时权利保护问题的妍究集中于探究"诉讼中止执行原则",并较多地了德国法的经验.参见徐文新:<>,载<>20xx年第2期,第81 - 83页;刘东亮:<>,载<>20xx年第6期,第74-80页;朱健文:<>,载<>1998年第2期.

[4]公约第6条第1款规定,在决定某人的公民权利与义务或在决定对某人的任何刑事罪名时,任何人有权在合理的时间内受到依法设立的与公正的法庭之公平与公开的审讯.

[5]ass. 2 juillet 1983,huglo, rec. 257.

[6]<>法律部分第4条规定,在没有特别立法规定的情况下,行政诉讼没有终止执行行政行为的效力,除非法庭有相反的判令.

[7]con. const.,23 janvier 1987, n.86-224 dc．在该决定中,宪法委员会认为,存在暂缓执行行政决定的只怕性,是对防御权（les droits de la defense）的一种必不可少的保障;而保护防御权确实是立法必须恪守的宪法原则.s. tsiklitiras,le statut constitutionnel du sursis a ution, rdp, 1992,p. 673-723.

[8]ce, 23 janvier 1970,min. d’ etat charge des affaires sociales c/ amoros, rec. 51.

[9]最高院在20xx年新法生效前就主动了以往的判例,裁定暂缓执行令可以适用于其他的拒绝性行政决定.sect. 20 dec. 2000,ouatah, a. j. 20xx,p. 146.

[10]23 janv. 20xx, cne de nantes, no.237333, rec. ce．因此当行政机关拒绝续展到期行政合同时,临时处分法官无权判令其在合同期届满后仍与相对人保持合同关系,只可要求它重新受理和审查相对人关于续展合同的申请.

[11]sect. 19 janv. 20xx,confederation nationale des radios libres, concl. l. touvet, rfda, 20xx,p. 378

[12]ajda 20xx, p. 150．这种受案范围的放宽,使停止执行处分在公务员诉讼中适用讯速延长,尤以薪俸纠纷为多.

[13]例如,行政行为的主体不具有作出该行为的权限.sect. 16 mai 20xx, duffaut, rfda, 20xx, p. 960.

[14]参见［法〕奥里乌:<>（上册）,龚觅等译,辽海出版社199年版,第481页.

[15]行为并不包括行政主体的所有违法行,仅限于那些没有任何法律依剧,惑者明显地不能和任何法律规定有联系,惑者行使了根本不属于行政机关的权力的决定.这种行为的违法这样明显,以致于法官不需要作仔细的即可判断,因此不再受分属管辖原则的保护,可由司法管辖.参见王名扬:<>,

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